上週「誰來保證社工？談社會安全網中社工的法律權責與專業邊界」的論壇中，學者深入地說明了學界對「保證人地位」的意見，也針對德國法上社工具備保證人地位的案例進行說明。但論壇提問中，還是可以發現有許多人對為何建立此概念感到疑惑。

為此，本文特別整理我國實務建構此概念的輪廓，並提出些許反思。

一、「保證人地位」是什麼？

一般論及「犯罪」，直觀會想到的是犯罪行為人用自己的行動去達成「某一種違反刑法的行為」。例如以刀、槍殺人，構成殺人罪；或竊取錢包，構成竊盜罪。

然而在法律上，除了上列典型的「作為」，也有某些犯罪是以「不作為」的方式達成的。例如，父母放任自己的小孩在河邊溺斃不救，便是以「不作為」的方式成立「殺人罪」。

然而可能會有疑問的是，所有人對於同一個案件，都可以是「不作為犯」¹嗎？例如上述「父母放任小孩溺斃」的案例中來說，如有父母以外的路人經過但不救助，見死不救的路人也要負責嗎？結論上來說，路人不會成立「殺人罪」。

由於「不作為犯」在刑法評價上，是希望某些「應負責的人」以積極行為排除危害，所以不宜無限上綱要求所有人都負有義務。因此，對於哪些人須要負責？哪些人用？

法律就必須加以說明。而這裡所說「應負責的人」，便是我們實務和學說上所稱的具有「保證人地位」的人。

^{1 為簡潔內文，本文所討論「不作為犯」，均指「不純正不作為犯」。}

二、實務的界定標準

在我國刑法上，多以刑法第15條來說明「保證人地位」的界定標準，其內容為：

不過，目前多數實務在討論什麼是「法律上」時，則認為是以整體「法律精神」來觀察，而不須直接有｢法律明文規定｣，如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，均具有保證人地位²；但僅出於倫理、道德、宗教或社會等理由，則不屬之³。

如刑法教科書中最常援引的例子，便是一起登山的登山隊員之間，彼此間為一起從事高風險活動的「危險共同體」，所以負有互相救助的義務。此時如果有登山隊員發生危險，其他隊員就有應該救助的「保證人地位」⁴。

^{2 最高法院 114 年度台上字第 3967 號刑事判決、最高法院112年度台上字第2198號刑事判決。
3 最高法院 113 年度台上字第 472 號刑事判決。
4 但也有學者認為，此一案例並不構成保證人地位。}

三、模糊的邊界？

不過，如果不是「明文規定」而是論「法律精神」的話，則可能會因存在解釋空間，進而產生「標準不夠明確」的疑問。

曾有案例⁵，當時有一名撿回收去賣的人，一直闖入砂石場想檢裡面的鋼筋、鐵條去賣；而被告身為砂石場負責人，也屢次驅趕。不料，雖然經過多次勸阻，但撿回收的人依然闖入，之後便在意外中因挖土機視覺死角，遭到挖土機駕駛員鏟死。

本案中，法院認為：砂石場有鋼筋、鐵條，所以可能有人想闖入檢東西去賣的機率存在，且挖土機操作本來就有一定危險；因此，砂石場負責人對於進出的人員，負有保證人地位。

法院進一步指出「如果有人多次闖入，那就應該要設置阻隔設施，或再指派人在挖土機操作的現場指揮」、「被害人擅自闖入屬於自陷風險沒錯，但是並不能因此免除被告的保證人義務。」因而認定該負責人須負「過失致死」的責任。

值得一提的是，該案中操作挖土機的駕駛員，法院認為因為｢只是領日薪的，不是場所實際管理人｣，因此不具保證人地位。且被害人確實是在視覺死角，駕駛員看不到，因此最後判決無罪。

在一般情形下，砂石場負責人對該場所的人員有人身安全的保證人地位，並沒有問題。然而對於經屢次勸阻、驅離仍執意闖入的人，是否仍然應該為他的行為負責？似乎有討論的空間⁶。

^{5 以下僅為判決意旨之摘要，詳見：最高法院 110 年度台上字第 4038 號刑事判決。
6 類似案例在學說上有過的討論是：闖空門的小偷在屋內意外受傷，屋主應不具備保證人地位。}

四、有保證人地位，就會成立刑責嗎？

不過，只要被法院認定有保證人地位，在案件中發生的意外，一定會讓有保證人地位的被告成立「不作為的過失犯」嗎？

其實並不全然，有些法院在這部分，有強調說明在法律上，還有許多需要判斷的點，例如：

（一）法律不苛求「無效義務」

關於這個問題，在一些實務的判決中有著更進一步的討論。認為除了保證人地位之外，在認定是否成立「不作為的過失犯」時，還需要進一步釐清，要求有保證人地位的被告所做的行為，到底能不能真的防範意外發生，而不是只是一個「無效義務」。

例如就有判決指出：「刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。」⁷

（二）義務的要求必須有「期待可能性」

除了要求必須審視是否為「無效義務」外，更有判決進一步考量了所要求的義務是否「強人所難」。比如就有判決指出，就算被告有保證人地位，但是如果所要求的義務「欠缺期待可能性」，則無法成立不作為的過失犯⁸。

（三）風險必須要是「依產業實務合理可預見」（或稱「可避免性」）

除此，也有判決從是否有結果上的「可避免性」⁹出發，去探討保證人地位之外應該考量的事項。

例如：在最高法院 110 年度台上字第 5331 號刑事判決中¹⁰，被告為嬰兒床護欄的製造商。該案起因於一名嬰兒在翻身時，不慎卡入護欄間隙導致休克死亡，當時父母正巧將嬰兒獨留房內。被告遭指控的過失責任在於產品標示不當：其包裝僅標註「0 至 6 歲使用」，卻未加註「不得使嬰幼兒在無成人監督下單獨使用」等警示文字，因而被認定與意外發生具有關聯¹¹。

法院在這則判決中認為，刑事責任的認定不能建立在「事後結果導向」的推論上，而必須回到行為當時的客觀條件加以判斷。即使最終發生了死亡結果，若依當時的知識、技術與產業實務，行為人無法合理預見風險，也未違反可期待的安全標準，便不應以刑罰加以追究。法院同時強調，現代社會本質上充滿各種程度不等的風險，若要求所有產品對任何可能危險均全面預警，將導致警示氾濫，反而失去實質意義。

綜合上述見解，在我國實務上「保證人地位」或許是一個標準較為寬泛而容易成立的義務基礎；但部分實務也有意識的去釐清，並不是一旦保證人地位成立了，就難逃罪責，而是應該再進一步檢視其他事是否成罪的條件。

^{7 最高法院 114 年度台上字第 1892 號刑事判決。
8 臺灣高等法院高雄分院 114 年度上易字第 478 號刑事判決。不過，亦有學者強調，「期待可能性」所指是在當下情境，行為人是否有選擇為合法行為的可能性。「作為可能性」所指是在當下客觀的時空條件下，行為人是否有辦法採取保護措施或說防止法益損害結果的措施。因此該案例情形在學說理解下，可能較接近「作為可能性」而非「期待可能性」的概念。
9 除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等。
10 本案後來於「最高法院 113 年度 台上 字第 3291 號判決」確定。全案從2014年發生，歷經兩次最高法院發回更審，最後是在2025年才定讞，被告花了整整11年才結束在司法中的流浪。
11 起訴認為保證人地位依據為《消費者保護法》第7條第1項、第2項：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」}

五、誰來承擔不夠明確的義務範圍？

因目前多數的實務見解，在建構保證人地位的標準上涵蓋了不限法律明文的「法律精神」，而產生了認定標準可能不夠明確的疑慮。

就政策的選擇上，或許可以理解這樣的思維，是希望去建構一個「符合整體法秩序的社會安全網」來保障公眾安全。不過，用刑事制裁的強制力去建構社會安全網，是否符合刑罰目的？又或者，將社會安全的責任以這種方式賦予特定對象去承擔，是否真的合理公平？都是值得深思的問題。

而如果真的要繼續採用較為寬廣的標準，那至少，法院應該在過失類型的個案中，更加謹慎審視「結果是否有可避免性」、「是否為無效義務」、「是否有期待可能性」等等因素來確認被告是否應該承擔罪責。以免在個案中，使被告因於社會期待，被過分的以「受罰」去承擔社會責任。因為這樣並不是在做社會風險的控管，而是在懲罰人的「不幸」而已。