從剴剴案爆發到現在，從最一開始對社工的不當上銬，到後續審判引起的討論，很多社工都會問一個核心問題：「如果哪天是我遇到刑事案件，我要怎麼辦？」

我因為有法律跟社工的背景，曾零星在不同的座談會場合做過一些交流，以下用文字整理出社工在不同程序階段，可能會遇到的法律問題。

一、偵查階段：以「證人」身分到案時

大多數社工第一次進警局或地檢署，是以「證人」的身分被約詢。這裡有幾個重點：

證人可以請律師嗎？可以拒絕作證嗎？

首先，刑事訴訟法規定，證人只能講自己「親眼看到、親耳聽到」的事。推測、意見、推論，都不算證據。換句話說，你只能陳述事實，不能被要求「猜」孩子為什麼受傷，或「推測」當時的家庭狀況。 再者，不能帶律師在場，這不是只有社工，是證人本來就不能帶律師一起進去。另外，現行刑訴法規定，證人為醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師、心理師有拒絕證言權，但社工沒有拒絕證言權，是一個社工界也正熱烈討論的問題。

那會不會有以證人身份傳喚，但證人被轉被告的情形呢？實務上確實有可能。只是要注意，最高法院的見解是：如果警詢時，其實已經把社工當成嫌疑人、卻仍用證人的方式問，那之後做的筆錄，可能不具證據能力，但這必須法院認定檢方有「蓄意規避」（規避被告所適用的比較多嚴謹的程序）（詳細可參最高法院92年台上第4003號判決）。換句話說，這類問題往往要到法院，才有機會透過證據能力的審查釐清。偵查當下，僅能嘗試用刑事訴訟法181條（證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言）適時主張行使拒絕證言權。

不過如果偵查中社工覺得被誘導或遇到不正訊問，到了法院審理中，可以請求法院調錄音檔，這可以被檢驗，就像近日剴剴社工案開庭時，就有出現類似的交互詰問對話：證人認為檢察官的筆錄不正確，辯護人嗣請求勘驗光碟。如果法院未來有准，大家可能就會在公開審理過程中觀察到。

如真的有出現不正訊問的情形，除了證據的排除，我國《法官法》也有規定可以提出對檢察官評鑑的規定。不用等到全案確定，檢察官起訴後三年內，即可向檢察官評鑑委員會提出（如何提評鑑，詳見連結）。

「作證前竟找被告律師看筆錄」有問題嗎？

再者，這次審理中媒體上最沸沸揚揚的也莫過於太報這篇「超荒謬！剴剴案再爆兒盟涉「串證」 2主管出庭前先找陳尚潔委任律師」，媒體為什麼下標這麼聳動，源自於法庭上，合議庭三人、檢察官對於「訪談證人」這件事顯露極大的驚訝，彷彿盤古開天沒聽過這種事。訪談證人是什麼？它跟法律諮詢是完全不同的兩件事。事實上，如果是訪談證人，過去律師公會、刑事律師辯護協會已經出過很多次聲明強調，早在民國84年之律師倫理規範第16條已明文規定：「律師得於法庭外向證人詢問其所知之事實，但該詢問以就必要事實之說明或辯護有必要者為限，不得誘導證人為不實之陳述。」律師有訪談證人的權利，也是保障當事人受實質有效辯護的義務。例如這篇過去因應時事所發的聲明，特別說明了訪談證人的必要性：

為完備律師訪談證人之程序及方法，杜絕詰問證人時審、檢對於串證之質疑，彼時律師全聯會乃進一步制訂《律師訪談證人要點》，第1條開宗明義規定：「為使律師於受任辦理法律事務時，能探究案情，搜求證據，並得依律師倫理規範第16條規定及刑事訴訟法第176條之2規定，於法庭外訪談證人，且促使證人到庭，特訂定本要點。」

證人準備，係指在證人出庭作證前，檢辯事先接觸證人，為證人介紹法庭環境、作證程序、協助證人回憶、陳述、準備詰問或是檢驗證人證言真偽等。為使交互詰問順暢、證人言之有物、審理行雲流水，不論檢辯均有於證人作證前，訪談證人以進行證人準備之必要。

事先訪談證人乃辯護人能有效行使取證及辯護權利之合法方式，目的是為了瞭解證人所能證明之待證事實，藉由詰問所得證詞釐清晦暗難明之案件全貌，更是為了避免因無關聯性之證據方法延宕審理、拖沓程序，從而招致「遲來者不是正義」的詬病，與「串證或教唆證人偽證」迥然相異，更不容以此種粗糙說法恣意污名，致辯護人對於合法之證人訪談卻步，從而損害憲法守護之被告防禦權，甚至摧毀刑事訴訟數十年來歷經艱辛方建立之人權保障制度。

即使民眾可能對於這種「見律師」叫做什麼不是很熟悉（例如確實在報導中會發現證人也用「諮詢」等詞描述見律師，諮詢確實是會有利益衝突的喔！）但切勿因為媒體的下標「作證前竟找被告律師」而以為證人訪談是禁止的。不過也要注意，律師的訪談是為了為證人介紹法庭環境及程序、協助證人回憶、陳述、準備詰問或是檢驗證人證言真偽等，看證人自己的偵查筆錄也可能在此範圍，但如果是其他的卷證，可能就不包含了喔！

二、偵查階段：以「嫌疑人或被告」身分到案

如果收到傳票或警方以嫌疑人的方式詢問，那法律上就完全不一樣了。這裡一定要強調：社工在這個階段不要自行面對，務必請律師陪同。

傳喚、拘提都有嚴格的法律程序，例如被告原則上要用傳票傳喚，不到場才可能拘提，而且拘提要有拘票，或是夜間不能訊問、不能拖太久，被逮捕、拘禁時，憲法要求要在24小時內移給法院等等。這些複雜的規定，被告自己要注意十分困難，社工機構提供律師或訴訟協助是合理、也是必要的。

至於剴剴社工案在第一時間最爭議的上銬社工部分，其實法律早有限制。《執行拘提逮捕解送使用戒具實施辦法》或《警察職權行使法》規定：警察要評估是否有攻擊、自傷、逃亡風險，並且要避免公然暴露戒具。這件的上銬問題，第一時間司改會曾發聲明抗議違反偵查不公開，也有233個社工及心理衛生團體響應連署，警方遂已在第一時間對文山分局偵查隊長做申誡。但更大的問題是：矚目案件常會有「星光大道式押解」的制度性誘因，這未來仍值得持續關注。

三、審判階段：「保證人地位」責任邊界在哪？

一般的過失致死案件，固然有很多要件要爭執，例如行為跟死亡結果的因果關係，這也是剴剴社工案中會討論的，但剴剴社工案對於整個社工界影響最大的，恐怕還是法院對於「保證人地位」這個要件的判斷。到底社工在個案中，有沒有「刑法上的保證人地位」？這會影響能不能成立過失致死的「不作為犯」。

所謂「保證人地位」，簡單說，因為人生在世，我們「不做」的事情太多了，如果因為「不作為」而導致悲劇，前提必須是我是有義務「負責防止危險發生」的人。例如：主要照顧者、監護人、醫師、保母等等。

這邊要特別注意，網路上有看到不少聲音質疑：「難道社工主動偽造文書，還可以說自己沒有保證人地位嗎？」這個問句完全是問錯了，是把「偽造文書的主動作為是否構成犯罪」跟「未盡義務的不作為是否構成過失致死的犯罪」混為一談。這在法律上是分開判斷的。

社工究竟是不是有保證人地位之人？在本案發生前，教科書跟實務案例中，還沒有見過以社工為討論對象的。事發後，盧映潔老師在新學林法學「社工與刑法上保證人地位」文章提供模擬案件的解析道：

待出養兒童的「事實上的密切照護」是由法定代理人將「風險管轄合意移轉」給保母，雖然，媒合安置的民間兒童服務團體會派所屬社工人員對待出養兒童進行訪視，社工人員訪視的功能在於觀察保母家庭的客觀環境是否有不安全因素存在，並且觀察受安置的兒童與保母的相處互動情形，以及觀察受安置兒童是否有被疏於照顧或遭受不當對待。但是社工人員的訪視機制，應該不會讓待出養兒童進入社工人員的「密切照護」範疇，待出養兒童的保護也沒有因「風險管轄合意移轉」到社工人員身上。

所以在模擬案件中，老師認為社工是欠缺保證人地位，也不會不能因其不作為論以過失致死罪的刑責。但也要注意，這只是模擬案件的學說分析，這些分析都需要回到個別案情。網絡間不同分工型態、不同流程、不同時點、證據的情形，都可能影響法院認定是否該當密切照護、風險移轉等判斷保證人地位的條件。這也是為什麼在剴剴案中，目前法院審理的焦點落在：「誰是主責社工？」透過證人的交互詰問環節，也可以看到除了保母之外，被起訴的社工、社工的直屬督導、總督導、或是其他網絡的社工，都會被問到責任分區的問題。

目前輿論討論重心，隨著保母案件一二審審理告一段落，也轉向社工案。社群上的意見很多元，大家在資訊紛雜的情況下要討論確實不容易。但個案以外，像是不當上銬績效壓力、社工的拒絕證言權以及在涉入訴訟時是否有足夠的制度性支持等，這些都是影響第一線工作的結構性問題。可能會有人以為討論這些是較為次要、與兒童權利無關（甚至反面）、僅是「站在社工立場看」的職業風險問題，但其實不然，社工大量逃離高風險的保護工作，也並非兒童權利之福，確實值得社會繼續討論和關注。