您的著作或判決，展現了何種社會、經濟、政治等議題之看法？請以此說明您適任大法官的理由。

僅臚列本人於擔任臺北高等行政法院庭長，及最高行政法院法官期間，參與之案件中，印象所及具有特別意義之數件，其中涉及法治國原則、平等原則、審判權歸屬，以及財產權保障等課題，以供參考，並請指教。

(一) 臺北高等行政法院89訴253（相關判決如案例1）

事實概要

本件原告甲○○係國揚實業股份有限公司（以下簡稱國揚公司）、漢華投資股份有限公司（以下簡稱漢華公司）之負責人，乙○○係承陽投資股份有限公司（以下簡稱承陽公司）之負責人，原處分機關財政部證券暨期貨管理委員會以該等公司截至86年6月17日共同取得福益實業股份有限公司（以下簡稱福益公司）股票計○○股，超過福益公司已發行股份總額百分之10，未於取得後10日內向該會申報並公告，有違證券交易法第43條第1項規定，乃依同法第178條第1項第1款及第179條規定，以88年○月○日臺財證字第○○號處分書處原告等罰鍰8萬元（折合新臺幣24萬元），原告等不服，經向財政部提起訴願，遭該部以88年○月○日臺財訴字第○○號決定駁回，復向行政院提起再訴願，亦遭該院以89年○月○日臺89年訴字第○○號決定駁回。

法律爭點

財政部證券管理委員會於84年9月5日訂頒之「證券交易法第43之1第1項取得股份申報事項要點」（按性質屬解釋性行政規則）中，有關「本人及其配偶、未成年子女及二親等內親屬，持有表決權股份合計超過3分之1之公司或擔任過半數董事、監察人或董事長、總經理之公司取得股份者」，認定為共同取得人之規定，有無逾越法律規定範圍之疑義。當時臺北高等行政法院受理是類遭財政部證劵及期貨交易委員會處罰而提起行政救濟之案件有60餘件（自司法院法學資料檢索系統搜尋結果）。個人擔任該案受命法官兼審判長主張，上開解釋性行政規則，不當擴張法律之規定，逾越法律規範範圍，遂拒絕適用該行政規則而撤銷對人民處罰之處分。並敘明：為使公開發行公司之股權發生重大變化時，資訊能及時且充分公開，使證券主管機關及投資大眾能有所了解，落實股權重大異動之管理，並確保投資大眾之權益，在公開發行公司股權發生變動之情形下，課以關係人有向主管機關申報之義務，固屬必要，惟其既涉及人民之義務，依中央法規標準法第五條第二款規定，自應以法律之形式為之。但此一見解不為同院法官同仁認同，故絕大多數相類案件，均經其他法官同仁維持原處分，駁回原告之訴而告確定。個人承辦的上開案件，經主管機關上訴後，上級審廢棄本人之判決，亦改判駁回原告之訴（90判2462）。

後續影響及發展

相類案件之當事人其後聲請大法官解釋，釋字第586號解釋認為該解釋性行政規則逾越母法文義解釋可能範圍，違反法律保留原則，應定期失效。個人之看法與解釋結果相符。又因相類案件不少，除第586號解釋之標的確定判決外，尚有其他相類之聲請案並未併案審理，乃發生解釋效果之爭議。釋字第686號解釋遂認為，「本院就人民聲請解釋之案件作成解釋公布前，原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋，雖未合併辦理，但其聲請經本院大法官決議認定符合法定要件者，其據以聲請之案件，亦可適用本院釋字第一七七號解釋所稱『本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力』。本院釋字第一九三號解釋應予補充。」，爭議始告落幕。

(二) 臺北高等行政法院90訴979（相關判決如案例2）

事實概要 事實單純，不再簡化，請參考判決書。

法律爭點及後續影響 不當連結原則之適用。

(三) 臺北高等行政法院90全26（相關判決如案例3，註：本件為早年之保全程序案件，並未上網）

事實概要

聲請人曾以相同資格文件，向考選部報名參加同一國家考試，但90年報名卻遭拒絕，向法院聲請定暫時狀態之假處分，准許暫時參加該國家考試。

法律爭點

本件咸信為行政訴訟法新制於89年7月開始實施後第一件獲准定暫時狀態假處分參加國家考試之案例。裁定理由書說明定暫時狀態的立法意旨及適用，並說明本案訴訟與假處分准許之關係，裁定作成後半年，個人在國外巧遇同為公務出國的考選部劉部長，部長還為該部對該案並未抗告而感到遺憾。

(四) 臺北高等行政法院94訴1244（相關判決及所得稅法之增訂情形如案例4）

事實概要及法律爭點

本件為原告對被告國稅局核定其88年度營利所得稅之結果不服，提起行政救濟。在雙方的爭點當中，有意義的當屬原告發行認購權證之所得應如何課稅的問題。被告逕以原告發行認購權證所取得之價金，為權利金收入，未待結算避險損益，即行課稅，是否合法？發行認購權證所得價款之性質如何？發行人因準備投資人行使權利而出售或買入標的股票產生之損失，得否自應稅所得中扣除？

本庭的主張：

• 甲、認購權證之發行與運作機制：
  1. 按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，自其約定內容觀之，證券商與投資客戶間之權利義務關係如下：證券商與客戶約定，針對某一公司股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額的所謂「權利金」後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位的價格向證券商買入一定數量的標的股票。
  2. 證券商在發行認購權證時，依法應採取避險手段：
     • (1)按證券商發行之始，手中即須持有一定部位的標的股票（依其陳報證期局之避險策略來決定），而且以後必須依一個固定的公式持有固定數量的標的股票，以供將來履約之用。另外還可以在履約期間以對外買回已發行之認購權證之方式來避險，而且二種避險方式均須事前擬具，報請主管機關核准，並在主管機關核准發行後，由主管機關依「該發行證券商事前已申報之避險策略」進行監督。
     • (2)依前揭之規定，發行證券商如欲承作認購權證，從發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，所以這些標的股票都是為了投資人而持有（當日持有之標的股票如果是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧是可以與非出於避險操作所為之股票交易之損益清楚區別。
• 乙、收入與成本費用配合原則於本件之適用：
  按行為時(下同)所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」其後段規定「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係呼應收入成本費用配合原則。然而證券商必須為避險操作，已如前述，是此際其為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱之「證券交易」之實質。蓋：
  1. 對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是「低價買入，高價賣出」。
  2. 對權證的發行者而言，當標的股票漲價時，其不僅不能出售手中的持股而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票跌價時，其不能再買入標的股票，反而要出售手中之標的股票，認賠殺出，以防止標的股票市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。
  3. 二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來、且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權（百分之20，行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購權證上市審查準則第18條第2項參照）。
  4. 所得稅法第4條之1之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。
• 丙、結論：

  ​被告將發行權利金收入認係應稅收入，卻將其必須支出且所佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，原告主張其割裂適用法律，違反量能課稅原則，洵非無據。後續影響：

  1. 上述爭議當時普遍存在於證券商與國稅局間，本庭之見解與他庭及最高行政法院不同，本庭所作相關案件之判決亦經最高行政法院廢棄，改判駁回原告之訴。但96年7月11日總統公布增訂所得稅法第24條之2第1項前段，規定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。」。本庭有關收入與成本費用配合及量能課稅的看法經立法而釐清，與修法之結果相同。
  2. 多家證券商於敗訴確定後聲請解釋，釋字第693號認為，財政部中華民國86年12月11日台財稅字第861922464號函，並未違反或牴觸租稅法律主義及平等原則。則新、舊法時代所生之稅捐義務，依不同之規範處理，乃告確定。

(五) 臺北高等行政法院96訴3939（相關判決如案例5）

事實概要

原告主張其業已投保環境損害責任險或同效益保險，請求退還該期間之土壤及地下水汙染整治費，主管機關以請求逾期而駁回。

法律爭點

1. 本判決釐清土壤及地下水汙染整治費(基金)之特別公課性質，及該特別公課與汙染行為人及上開商業責任保險間之關係。
2. 主管機關訂定退費辦法係鼓勵措施，並非法律所賦予的權利，原告之投保行為是自己責任之風險分散，基金並未因此受益。主管機關為進行有效審查程序，訂定期間限制，並未違背法律保留及信賴保護原則。

(六) 最高行政法院98判258（相關判決如案例6）

事實概要

本件上訴人之父於92年10月死亡，上訴人依法於限期內申報遺產稅，對於被上訴人國稅局核定之遺產稅本稅之部分項目及罰鍰不服，提起上訴。

法律爭點

本件有意義之問題在於關於稅捐罰鍰之主觀責任要件，亦即故意過失之舉證責任分配問題。原則上而言，自行政罰法施行後，稽徵機關主張納稅義務人違反申報義務，致發生逃漏稅捐之結果者，就納稅義務人違反義務，主觀上有故意過失，應負舉證責任，實務上並無不同之意見。但對於在具體事件中，如何分配，個人以為應予以類型化。本判決指出，依日常經驗法則，遺產稅納稅義務人對於稅基所涵蓋之被繼承人全部財產之類型、總額，並不一定了解，卻要負擔申報義務，稽徵機關當然應負舉證責任。由於我國採不動產權利登記制，故有關不動產權利之有無，納稅義務人輕易可由登記機關取得資料，故不動產若有漏報之情事者，納稅義務人縱非故意，亦難免應注意且能注意而不注意之過失責任。存款之部分亦因金融業對其管理有一定資料可查考，與不動產或其他有登記制度之權利(商標、專利、上市櫃股票等)之情形相近。納稅義務人不費過多成本，即可取得遺產資訊而不去取得，以盡其申報協力義務，至少已可認其有應注意能注意而不注意之過失責任。稽徵機關只要證明遺產有登記制度足供納稅義務人查詢而仍發生漏報之情事，即已盡其主觀責任條件之證明責任，納稅義務人必須證明其業已查詢而仍無從得知，始能免責。至於被繼承人對他人之債權，因具有個別、偶發性，且並無如前述經由各類登記制度容易查考之特性，且本件債權成立之年代久遠，係79年間成立，則上訴人（繼承人）是否知悉或輕易即可知悉上開債權之存在，事涉其對於漏報系爭債權遺產並造成逃漏稅之違章事實是否具備故意、過失，而應受處罰，自應由被上訴人負舉證責任。
須附帶說明的是，主觀責任為故意或過失，影響稽徵機關裁罰的輕重，稽徵機關對之亦應負說明之責任。

(七) 最高行政法院98判1013（相關判決如案例7）

事實概要 上訴人因違反管制規定，經主管機關處以「禁止一定期間使用自備貨櫃封條」之不利益處分。上訴人不服，提起行政救濟均敗訴。

法律爭點 法律授權再委任之限制。

(八) 最高行政法院99判209（相關判決如案例8）

事實概要 上訴人違反交通法規，遭處罰鍰未繳，又申請換發駕駛執照，主管機關以罰鍰未繳為由駁回申請。

法律爭點

本案的爭議與案例2臺北高等行政法院90訴979號判決不同。後者係單純對個別違章行為的處罰，分屬個別事件，主管機關不積極執行他案之罰鍰，而以他案「牽制」本案，係違反不當連結禁止原則。至於本件係資格授與的授益處分，定期核發(審查)駕照，主要在確保駕駛人具有安全駕駛之能力，係屬對於駕駛人資格之認可，具有事前預防危害發生之性質，藉由提前排除不適格之用路人，以增進人車通行之安全，保護他人之生命、身體及財產法益，進而維持社會秩序，故對於汽車駕駛執照之核發或換發訂立前提要件，與憲法保障人民權利之意旨並無違背。而所謂安全駕駛之能力，除了須具備基本之駕駛技術外，尚應包含遵守一般交通規則之基本態度，如駕駛人對於其前違反道路交通管理處罰條例之裁罰案件，依規定受罰繳納結案，則可信賴違規駕駛人有繼續遵守交通規則之意願，進而共同維護道路交通安全，故以繳清違反道路交通管理處罰條例尚未結案之罰鍰，作為是否重新換發駕駛執照之條件，確有實質上之關聯且係為維持社會秩序所必要，非僅人民對於國家之金錢債務如何強制執行之問題而已。

(九) 最高行政法院99判641（相關判決如案例9）

事實概要

上訴人甲公司為「基隆河員山子分洪工程」之施工廠商，在施工現場放置諸多機具、材料及設備。93年9、10月間，因海馬及納坦莉颱風來襲，被上訴人考量基隆河水位暴漲，為顧及下游居民安全，緊急破堤，引河水進入尚未施工完成之員山子疏洪道，致上訴人放置於施工現場之機具設備材料等，遭洪水沖毀流失，向主管機關經濟部水利署即被上訴人請求損失補償，遭否准，訴經訴願機關及原審均遭駁回後，向最高行政法院提起上訴。

法律爭點及後續發展

本件主要而有重要意義之爭點是即時強制所致之損失補償：上訴人起訴是以災害防救法（行為時，下同）第31、33條作為其請求權基礎，被上訴人水利署拒絕補償主要之主張為，其非依據災害防救法所成立之「災害應變中心」，故其所為之處置無災害防救法之適用。高等行政法院採納被告機關之主張，而駁回原告甲公司之訴。本人主筆之最高行政法院判決指出，依經濟部水利署組織條例第2條規定，中央水、旱災之防救事項為被上訴人之法定職掌，不論水利署是否依災害防救法為分洪措施，或依其法定職掌權責，為避免人民生命身體財產之急迫危險，而為分洪措施，性質上均屬行政機關為避免急迫危險之即時強制之必要處置，人民因而致其身命身體或財產遭受特別損失時，得請求補償（行政執行法第36、41條）。因尚有事實仍待調查，遂廢棄原判決發回高等行政法院。案經更一審調查後准許原告甲公司之部分請求，水利署上訴，最高行政法院駁回上訴而確定。本案之重點在釐清主管機關於發生天然災害時，為維護河岸居民之安全，避免居民遭受緊急危害，破堤引水進入尚未施工完成之分洪隧道，因而致甲公司放置於隧道中之財產發生損失，已超過社會義務容忍範圍，構成特別犧牲時，即應予補償，維護憲法保障人民財產意旨。

(十) 最高行政法院99判535（相關判決如案例10）

事實概要 事實較單純，請參閱判決書記載。

法律爭點 主管機關之函釋違背法律之規定，拒絕適用，被上訴人應依本院之見解另為處分。

您是否贊同人民可透過憲法訴願之方式，就法院所為之判決聲請解釋？又是否贊同法官能就判例或決議，聲請解釋？

(一) 個人對於人民透過憲法訴願之方式，對法院之判決聲請憲法解釋持保留的態度。理由如下：

1. 憲法法院與其他各類專業法院各有不同的專業，不同的分工，在威權時代各專業法院確實少有憲法意識，其實，大法官自身也有功能不彰的情形。但近年來，普通法院法官的憲法意識抬頭，此可由法官聲請憲法解釋的案例日漸增多可以得知。故將具體個案的憲法控制仍交由各法院，憲法法院則擔負抽象規範的憲法控制，應無需改變。
2. 實施憲法訴願，不可避免的，將發生案件大量湧入，縱使設計審查或選案之機制，仍非現行大法官及其支援人力所能負荷，在國家財政困窘及政府人力力求精簡的情形下，配合新制的軟、硬體及人力能否充分到位，頗值懷疑。況且，司法公信力低落的現在，大法官進行抽象規範審查，猶能維持一定距離感與高度，一旦涉入具體個案，是否還能維持崇高的權威地位，而為穩定社會的力量，值得吾人深思。此外，各類終審法院對於憲法訴願的看法如何，釋字第582號解釋對2號判例宣告違憲，曾引起最高法院的反彈，形成緊張對抗關係，記憶猶在，對於企待建立的司法信任是否反而成為負面的因素，猶待進一步思考。

(二) 贊成法官可就判例或決議聲請解釋

判例或決議雖沒有法規範上的效力，但對於下級審法院具有事實上的拘束力，下級審法院若對之認有違憲疑義，僅得於個案中表示法律見解，不得聲請解釋，在裁判因違背判例決議，極可能不被維持的壓力下，其實很難期待法官，擺脫維持率的成績夢靨，勇敢的作出反於判例決議意見的裁判。何況，近期立法院又有恢復類似考績制度的法官評定等級，要求加強監督的情況下，將來若立法通過，透過司法行政的管考，難免某程度要恢復上訴、抗告維持率，裁判折服率等法官辦案成績的計算。判例及決議的事實上拘束力會較目前為強。賦予法官對判例及決議之解釋聲請權，更有其需要。

對憲法解釋與違憲審查之方法，譬如比較法制之應用、國際公約之約束、歷史社會之反思，有何看法？

我國憲法及其原則本非本土的產物，其自外國移植，並未受傳統的滋養，故大法官在解釋憲法或違憲審查時，因社會環境的變遷，在憲法未修改的情形下，要尋找憲法的時代意義，自然有必要參酌比較法制的內容，國外法院的判決及學理的討論，甚至國際公約所得出公認可以解決問題的法則，引進國內，以作為領導社會革新進步的推手，這也是大法官工作的重心所在。

大法官在數號解釋之理由書中提及該解釋係參照外國法之規定或國際公約所揭示之精神，例如釋字第728號解釋，祭祀公業條例部分規定是否違反男女平等原則一案，於理由書引用聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」，說明國家對於婦女負有積極保護義務，宜實踐兩性地位之實質平等。釋字第710號解釋，對於進入台灣地區之大陸地區人民之強制出境程序是否違憲一案，理由書引用聯合國公民與政治權利公約第12條及第15號一般意見第6點指出，大陸地區人民形式上經主管機關許可，以合法進入台灣地區者，其遷徙自由原則上即應受保障；引用同一公約第13條及歐洲人權公約第7號議定書第1條說明，除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外，強制經許可入境之大陸地區人民出境，應踐行正當法律程序。在釋字第709號關於都市更新條例規定主管機關核准都市更新事業概要之程序是否違憲一案，理由書中指出，都市更新是為了促進都市土地有計劃的再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，使人民得享有安全、和平與尊嚴的適足居住環境，表明係參照經濟社會文化權利國際公約第11條第1項規定。在釋字第582號解釋，對於最高法院2號判例所稱，共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據，是否剝奪其他共同被告對證人之詰問權一節，於理由書中引用美國憲法增補條款、日本憲法、公民與政治權利公約、歐洲人權公約之相關規定，以強化佐證，是比較法制及國際公約運用於憲法解釋及違憲審查的例子。

此外，對於歷史以及社會多數人普遍認知的價值，對於憲法解釋的影響，在刑法第235條猥褻罪是否違憲一案中，釋字第617號理由書指出「男女共營社會生活，其關於性言論、性資訊及性文化等之表現方式，有其歷史背景與文化差異，乃先於憲法與法律而存在，並逐漸形塑為社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，而客觀成為風化者。社會風化之概念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。然其本質上既為各個社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，自應由民意機關以多數判斷特定社會風化是否尚屬社會共通價值而為社會秩序之一部分，始具有充分之民主正當性。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。」。可見，我國大法官對於立法者關於社會多數共同價值所為之判斷原則上選擇尊重。大法官在死刑的議題上的態度，或許也有這樣相同的思考吧！

對現行大法官釋憲制度有何改變之想法？就釋憲之效率，您覺得可如何提升？與過去大法官釋憲相比較，您將有何特殊的個人風格？

(一) 關於法官對判例解釋之聲請解釋問題：

基於判例及決議對法官具有事實上的拘束力，在判例及決議之制度仍維持的情況下，贊成應許可法官對之聲請釋憲，已如前述。司法院雖就大法官審理案件法業已提出變動頗大之修正草案，但對於上開議題，仍持反對的立場。

(二) 關於大法官決策之機制：

現行法對於大法官之決策無論正反，均採特別多數決，使決議難以形成，草案調整為違憲評決應由參與之大法官3分之2以上同意，為評決的門檻，較之現行法，固然可使評決容易產生，但是超過2分之1以上之參與大法官認為違憲，仍不能為違憲之評決，否有過度假設現行法為合憲之不合理情形，尋找最適切的決策方式，仍有深入探討之必要。

(三) 法令違憲定期失效問題：

解釋結果是法令違憲定期失效時，在解釋宣告後有效期間內，執法機關，包括行政機關及法院應如何處理，是邏輯上棘手的問題。法令違憲定期失效之採用，一般認為大法官基於法安定性、尊重立法形成的自由空間，以及顧慮主管機關執行的困難，因此給予緩衝期間。但在實務上則發生過渡期間應如何處理，及行政機關因循怠惰，縱使過了緩衝期亦有不依解釋結果處理的情形。關於過渡期間如何處理，最高行政法院97判615判例認為「須解釋文未另定為憲法令失效日者，對於聲請人拒以聲請之案件方有解釋效力，如解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力」。釋字第725號其後出爐，表明「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。最高行政法院九十七年判字第六一五號判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用。」。該號解釋固然解決了據以聲請案件後續救濟之問題，但對於非聲請案件，而應適用系爭規範，且仍在行政程序或救濟程序中之案件，則未敘明，是否會有爭議產生，不得而知。但個人認為，不論法院及行政機關均應體認，系爭法規暨經宣告為違憲，均不應再作為執法或裁判之依據。又例如釋字第653號針對羈押法第6條及同法施行細則第14條第1項規定，不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟，認為與憲法第16條訴訟權保障之意旨有違，至遲應於解釋公布之日起，2年內檢討修正羈押法及相關規定，就被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。惟該號解釋於97年12月26日公布後，主管機關並未及時修訂相關規定，由於本案屬於規範不足之情形，縱使超過2年，也沒有任何法律會因而失效，只是受羈押被告請求救濟之規範仍然不存在，所以大法官在釋字第720號才又補充解釋「在相關法規修正公布前，受羈押被告對有關機關之申訴決定不服者，應許其準用刑事訴訟法第416條等有關準抗告之規定，項裁定羈押之法院請求救濟」。

請問您是否贊成廢除死刑？死刑是否違憲？如欲廢除死刑，您認為應有何配套措施？

雖然全世界大多數的國家已經廢除死刑，國內廢除死刑的呼聲也從未停止。但大法官自釋字第194、263、476號解釋以來，始終認為死刑不違憲，所有類似的聲請，均經大法官不受理，最近一次，105年9月14日第1445次會議，仍持一貫之立場，從未改變。

以目前關於國內廢除死刑之民意調查來看，絕大多數的民眾反對廢除死刑，善有善報，惡有惡報，幾乎可以說是民眾的信仰。再以近年間所發生的我國重大殺人案件的情節以觀，大法官宣告死刑違憲，恐與絕大多數民意相違背，引領社會進步不成，反而失去信賴。釋憲者固應懷抱理想，但也應保持耐心，等候適當的時機。或許透過民主程序的決定，是較好的選擇吧！

請問您對性別平權與傳統文化的衝突（如釋字728）、性傾向權利保障（如同性婚姻）及通姦除罪化有何看法？

(一) 性別平權與傳統文化的衝突：

1. 有關本人於審理臺北高等行政法院90年訴5564案件，為子女從母姓之爭議，聲請大法官解釋，已如前述，不再贅言。至於釋字第728號解釋，本人認同解釋文就祭祀公業條例第4條第1項前段規定，對該法實施前成立之公業，其派下權有規約者，應尊重結社自由、契約自由及私法自治原則，依規約之規定，認定派下員，並未與平等原則有違。
2. 但對於同條項後段規定「無規約或規約未規定者，派下員為設定人或其男系子孫（含養子）」一節，解釋理由書認其以性別為認定派下員之分類標準，而形成別待遇，但在同條例其他條文如第4條第2、3項已有減緩差別待遇的情形，而第5條已基於平等原則而為規範等理由，故並未宣告第4條第1項後段不符平等原則之憲法意旨，而僅予以非難，稱整體派下制度之差別待遇仍然存在，有關機關應與時俱進，視整體社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，適時檢討。其實植基於男系子孫始得為派下員之習慣，時至今日，已喪失其作為習慣法的確信，大法官錯失了目前在男女平權的思潮下，予以適時調整的機會，殊為可惜。

(二) 同志婚姻為近年頗受關注的社會議題：

同性婚姻為近年頗受關注的社會議題。基於人性尊嚴，同志之基本權應予保障。但是否賦予和兩性婚姻相同的權利，則為另一層次的問題。究竟此一議題應由司法權決定，或應透過民主程序決定，美國聯邦最高法院大法官們就此即有不同意見(賴英照，多元家庭的憲法爭議，月旦法學，2015/7)。由於此一問題涉及高度的倫理價值，與每一個人日常生活息息相關，不是冰冰冷冷的法律，自有必要斟酌傳統文化與民眾的道德觀念，審慎處理。截至2016年4月11日，全球國家保障同性婚姻平等的20個國家中，15個是透過立法機關，4個是透過司法判決，唯一透過公民投票修憲的是愛爾蘭（張宏誠，此起彼落的白晝煙火，月旦法學雜誌，2016/8）。同性婚姻先天上和兩性的婚姻關係有其無法自然生育子女的基本差異，而此為延續人類生存之根本方式，德國以特別法承認其有類似婚姻的共同生活模式，不失為折衷之道。

(三) 關於刑法第239條通姦罪及相姦罪是否違憲？

大法官在釋字第554號解釋認為，婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背。但就制度的選擇，個人贊成予以除罪。因為靠法律的懲罰無法維持婚姻，只會讓問題更加複雜化。在每個具體個案中，任何一方都有可能因通姦罪的存在而受害，也有可能有一方會因為有懲罰存在而暫時的獲得慰藉，或維繫婚姻。但通姦通常是婚姻失衡的結果，婚姻的根本問題未解決，獲得慰藉或維持婚姻都是暫時的、表面的，沒有真正解決問題，甚至會因此增加怨懟等情緒問題，對後續親密關係的維持或子女（假如有子女）的教養是否會產生負面的影響，亦有考量的必要。基於性別平等及人格自主發展，贊成通姦罪予以除罪。當然，受害者的民事賠償請求權仍然存在，更有甚者，對於離開婚姻而生活遭遇到困難的一方，國家應如何予以協助，是另外一個問題。

《原住民族基本法》第30條肯認原住民族各自不同之習慣規範，確立多元法律主義，請問您認為本條如何在釋憲中落實？若這些規範與個人權益相衝突，應如何調和？試舉您覺得適當的例子說明。

(一)增修條文第10條第11項規定「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」，原住民族基本法第30條更進一步對法律制度的設計，應尊重原住民族的習俗、文化及價值觀，以保障其合法權益，宣示了多元法律主義的原則。

(二)近年來社會上對於原住民與漢人的生活習慣、文化及價值的差異，已有所認識，相關法規也逐步調整。例如，野生動物保育法第第21條之1，規定「台灣原住民族基於其傳統文化，祭儀，而有獵捕宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項各款規定之限制。」並授權中央主管機關及中央原住民主管機關，訂定相關辦法；槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項，對原住民供生活工具之用的槍砲刀械，予以除罪等，確定保護原民族傳統文化優先保護之原則，是多元、相互尊重的展現。但仍有不足者，例如原住民身分法恐怕是現行法中，法律適用的結果與原住民族文化、習慣容易發生衝突的法規了。其中最大的問題大概就在該法第4條第2項，關於原住民與非原住民結婚，其子女是否具原住民身分的爭議。依該條項之規定「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統姓名者，取得原住民身分。」，內容看似公平，只要父母之一方具原住民身分，從有原住民身分之一方之姓，或取原住民傳統姓名者，均取得原住民身分。比較有爭論的是前者，「姓氏綁身分」的部分。以姓氏作為家族的標誌，是漢人的傳統，且以男性為主幹。但原住民某些部落為母系社會，原住民的命名方式大多和漢人不同（關於各族命名方式，參見鄭川如，原住民身份法中姓氏綁身分的違憲分析）。此一規定，實有將漢文化的傳統強加於原住民之情形，違反前述多元法律主義的精神。

(三)事實上，以目前原漢聯婚的情形來觀察，以漢人男性與原住民女性聯婚者居多（相關分析見鄭川如前文），而漢人的傳統，子女皆從父姓，從母姓者為極少數例外。原住民女性進入漢人家庭，必受傳統漢文化的包圍，子女多從父姓，依前述規定，不具原住民身分，導致有「原住民媽媽生不出原住民小孩」之譏。由於法律上對原住民有一系列系統化的扶助及優惠措施，上開規定使同具2分之1原住民血統之子女，法律上地位不平等，影響其各項發展。參以國籍法的2條第1項第1款規定「出生時父或母為中華民國國民者」屬中華民國國籍；蒙藏族身分證明條例第3條第2項規定「親生父母之一方為蒙藏族者，得取得蒙藏族身分」，均採無差別的血統主義。相對於原住民身分的認定，有差別的處理，依立法院公報所記載委員會記錄原住民委員會說明指出，原住民女性嫁給漢人，整體家庭氣氛經濟條件，各方面都較原住民家庭高出很多，甚至和一般平地家庭是一致的，故將對原住民的優惠保障措施留給真正需要的人（立法院公報第89卷第28期第334頁）。此一說明過於籠統而流於恣意，難以作為合理差別的理由，該規定已違反平等原則。

在各國處理轉型正義的經驗中，經常碰到所謂「既得權」之保障的問題。對於善意第三人財產權之保障，以釋憲者的角度，您認為應如何解決？

對於在維護交易安全理念下的善意第三人保護，是財產權保障的內涵。第三人經由一個正常的交易管道所取得的財產，該財產的存續應受保障，否則交易市場的秩序無從建立，法治社會也無以為繼，這也是大法官常揭櫫的信賴保護原則。新制定的「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」第6條第2項規定，第1項規定之財產如已移轉他人而無法返還時，應就政黨、附隨組織或其受託管理人或無正當理由以無償或顯不相當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人之其他財產追徵其價額。第7條規定，善意第三人於前條應移轉為國有、地方自治團體或原所有權人所有財產尚存有之租賃權、地上權、抵押權或典權等權利，不因此受影響。上述處理轉型正義的規定均依善意第三人保護的原則進行，應可認同。

請您分享從事法律工作的過程中，所遇到的挫折、感到最遺憾、最掙扎的事？您過去建立了何種公共性格，為何足以勝任大法官的工作？

在30餘年的法官生涯當中，始終是以戰戰兢兢、如履薄冰的態度處理相關事務。在普通法院的期間（幾乎都是民事訴訟，刑事訴訟很少），處理的個案影響的是事當事人的權益，88年10月轉到行政法院以後，處理的案件雖然仍是個案，但因影響的層面較廣，除個案當事人外，還有背後須依法行政，影響力擴及整個社會的行政機關，加以當時行政程序法甫開始施行，行政機關對該法不僅不熟悉，除有部分努力研究，希望符合法律的要求外，大部分甚且抱著或畏懼或排斥的心理。作為行政法院從事審判的一員，所需考慮的面向增廣了，個人始終以為，行政法院的法官應有引領行政機關正確使用法律的任務，而不只是把一個案子辦完而已。況且，相較於普通法院的法官，行政法院法官在法的適用上面臨的挑戰最大。刑事法院的法官在罪刑法定的原則下，大部分的困難點在事實認定，民事法院事實認定及適用法律所占工作的比重較之刑事法院，大致比較平均。而行政法院因為行政機關的業務範圍太廣，發生的爭端常常屬於社會的新議題，故行政法院的法官必須有敏銳的觸角、廣泛的知識，每一個領域都是專業，對行政法院的法官都是挑戰，必須懷抱不斷學習求知的態度。至於個人是否建立了貴聯盟所期待的公共性格，就請由前述所提供個人曾經處理的案件決定吧！