甲仙女童性侵案

你是否還記得曾鬧得沸沸揚揚的甲仙女童的性侵案件？充滿人民怒火和不滿的白玫瑰運動？民國99年8月15日，林姓男子於高雄圖書館樓梯間將一名6歲女童抱上大腿，並以手指進入該名女童性器內。依照高雄地方法院的審理結果，認為林姓男子並未違反女童意願，而將林姓男子論以刑法227條的1項的與幼童性交罪，並判刑3年2個月。

判決結果出爐後，引起廣大群眾不滿，認為法官不食人間煙火。隨著人民不滿的情緒持續醞釀。終於，在同年9月25日興起了白玫瑰運動，成為了壓垮人民對於司法信任的最後一根稻草。白玫瑰運動主要的訴求是要求政府汰換不適任的法官，並主張應保障兒童及少年權益。在強烈的民意訴求及各方壓力下，最高法院作出了99年第7次的刑庭決議來回應洶湧而來的人民訴求。

然而目前我國妨害性自主罪章設置及前文提到的99年第7次的刑庭決議真的可靠嗎？這號「順應民意」的決議到底說了些什麼？我國現行刑法在保障人民性自主的又有何種規定，對我們的影響有什麼，怎麼做才能對個人有充分的「性」保護乃本文將探討的議題。以下將介紹我國修法歷程、原條文的問題、修法後的爭議與立法模式，使讀者了解妨害性自主罪章的設立脈絡。

修法歷程

我國在1999年修法以前，舊刑法221條1項規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法 ，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪」，並且規定在「妨害風化罪章」當中。在這個階段，立法者將性犯罪定位成違反道德的犯罪 。

直到性觀念的逐漸廣泛及開放角度的審視，於西元1999年，我國終於將刑法221條至229-1條的規定，從原來的妨害風化罪章中獨立出來，並設置「妨害性自主罪章」。於修法後，性犯罪從原本道德思想的脈絡下脫離而出，不再屬於道德犯的概念。而性自主乃屬於個人自由的一種展現，屬於自由權利的一環，因此性犯罪屬於侵害個人的自由法益，屬於妨害自由的一種類型 。

表1 1999年修法比較

舊刑法221條：屬於道德犯	現行刑法：成為自由犯	比較
對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。	對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。	婦女→男女 刪除：至使不能抗拒 姦淫→性交 增訂：其他違反其意願之方法

1. 婦女→男女

   舊刑法221條受保護對象僅限婦女，於現今性觀念多元化及開放化之下，難道男性就不會被有強姦的可能性嗎，這種概念似乎並不合理。因此將就條文221條之行為客體，修改為「男女」。

2. 姦淫→性交

   我國司法實務上對於「姦淫」的解釋限於「男性以其性器進入女性之性器」，因此諸如以器物或性器官以外之器官進入性器都不包括在「姦淫」的概念。所以這種概念似乎也不合理，因此將就條文的「姦淫」修改為「性交」。

   什麼是性交，與你認知的一樣嗎？

   稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
   一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
   二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

   現行刑法10條所定之性交必須「非基於正當目的」，然而什麼是「正當目的」呢？一般認為是為避免正常的醫療行為落入刑法，但也產生了「配偶間的合意性行為」是否因符合「正當目的」，而卻不符合「性交」定義的奇怪現象。

3. 刪除「至使不能抗拒」& 增訂「其他違反其意願之方法」

   原條文規定「至使不能抗拒」，學說上有人認為並無問題，因為「至使不能抗拒」指的是被害人基於恐懼喪失抵抗能力的情形，並不要求被害人必須以肢體反抗，更沒有要求被害人必須全力反抗。但是因為在實務運作上，必須利用證據證明被害人確實「不能抗拒」，而往往判斷的標準常以被害人「有無反抗」作為指標。

   親愛的讀者看到這裡，一定覺得哪裡怪怪的，難道今天被害人沒有反抗就不屬於「至使不能抗拒」的要件嗎？這樣對於被害人的保護似乎不周全。因此，修法還是將「至使不能抗拒」的要素刪除，並增訂「其他違反其意願之方法」的要素。

怎樣算「違反意願」？

然而到底什麼樣的情形才可以認定被害人的性行為是不自由的？雖然1999年此次的刑法修正，算是我國對於保護性自主的進步，但卻也產生了一大爭議，就是法條規定的「其他違反其意願之方法」到底是什麼？什麼樣的情形下才能夠屬於「違反意願」？對於這個概念的解釋，學說上或實務上都吵得不可開交。

學說上的解釋

過去較為多數的看法認為，既然法律都把「其他違反其意願之方法」的要素規定在強暴、脅迫、恐嚇等等要素之後，那麼所謂的違反意願也應該要與強暴、脅迫有同樣強度的強制力才行，否則不屬於違反意願。

另外有人認為，違反意願雖然必須形成強制力，但強制力的強度並不需要與強暴、脅迫有一樣高，強制力的強度只需達到低度強制的程度就能夠算是違反意願。只要行為人製造讓被害人處於無助而難以反抗或難以脫逃的狀態，就算是違反意願 。

法院的看法

修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

法院認為，違反意願並不需要對被害人產生強制的狀態，儘管不以類似強暴和脅迫等手段壓抑被害人之性自主決定權，也能成立，但是對於還有哪種手段或方法是有別於強暴與脅迫手段，卻沒有具體說明。因此有學者認為該決議性質上乃依照日常語意理解，若是屬於非心甘情願的，就屬於違反意願。

然而法院的決議合理嗎？試想，社會生活充斥著心不甘情不願的狀態，例如可能會有如同蛋黃哥一樣，喊著「今天好累，不想上班」，但迫於生活，仍然咬牙從床上爬起開始一天的工作。這種「心不甘情不願」而仍有行動的情形可能被視為伴隨發生的「負面情緒」，但並非是該行動的意願本身。

此外，法院對「壓抑被害人決定權」的具體說明不見蹤跡，明確的判斷標準似乎並不存在，可能導致法官於審理案件時單純從個人理解加以解釋「違反意願」的要素，似乎也不妥當。

立法模式

各國對於妨害性自主罪章的立法模式各有不同，本文簡要介紹常見的三種立法模式。

1. 強制模式：行為人的行為必須達到受強制的狀態

   在強制模式下，性侵害的成立必須以「行為人的強制力使用」與「被害人意願違反」作為要件，我國於1999年以前舊刑法221條所定「至使不能抗拒」的要素，就屬於強制模式。此問題已經在前文討論過，不再贅述。

2. 違反意願模式：被動方必須表示拒絕，消極不拒絕就算是同意

   「說不就是不」重視意願，在拒絕了性邀約，但行為人卻無視這個「拒絕表示」而持續進行時，就構成性侵害。我國現行刑法傾向於違反意願模式，強調被害人拒絕性行為的意志，德國也是傾向採取此違反意願模式。

   簡單的說，違反意願的概念屬於「只有拒絕才不行」的概念，預設了「沒有說不就是同意」的立場，因此相對人必須表示拒絕。

3. 積極同意模式：主動方必須取得被動方同意，未取得同意就成立犯罪

   「說好才是好」，主動方只要沒有取得對方的同意就成立犯罪，此種立法模式強調性行為參與者「必須表達參與意願」，行為人與對方性交之前，如果沒有取得相對人明確以言詞或積極行動表達參與性行為的意願，而只是沉默或默認，那麼行為人的性行為就構成性侵害。而瑞典及加拿大即是採取該種立法模式。

伊斯坦堡協定中，揭示的積極同意模式內涵，認為性自主是「可自由地決定進行性行為，以及何種方式進行性行為」 。積極同意模式認為每個人都是身體界線清楚的主體，在未表示同意前預設是不同意的，必須經過「允許」後為性交，否則即構成侵害。而違反意願模式是預設了除非表示「拒絕」，否則每個人對其他人而言是隨時保持開放 。

※ 「Ｘ」不成立犯罪、「Ｏ」成立犯罪

	意願違反模式	積極同意模式
表示同意	Ｘ	Ｘ
表示拒絕或反抗	Ｏ	Ｏ
保持沉默或未表示拒絕	Ｘ	Ｏ

看到這裡，細心的讀者們，一定覺得哪裡怪怪的，只要沒有表示拒絕就不算違反意願，未免也太不合理了吧！？

99年第7次刑庭決議

甲仙女童性侵案興起了白玫瑰運動，最高法院趕緊做出99年（2010）第7次刑庭決議因應憤怒的民意。

§227與§222

倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

年齡	是否區分合意	是否成立犯罪
<7歲	不區分是否合意	一律成立§222 I ②加重強制性交罪（7年以上）
7~14歲	需區分是否合意	同意→成立§227 I 與幼童性交罪（3年以上10年以下）
		不同意→成立§222 I ②加重強制性交罪（7年以上）

99年第7次刑庭決議做出後，原審的判決也被推翻，而改判甲仙女童性侵案之行為人成立刑法222第1項第2款加重強制性交罪之重罪。表面上呼應了民意，公平正義表面上被實現，但這則決議實際上真的「合理」嗎？

該決議以「年齡」作為區分標準，並認定對未滿7歲者為性交，一律成立刑法222條加重性交罪，然而這個年齡標準的劃分依據在現行刑法當中無法找到。未滿7歲的幼童真的沒有性意識嗎？滿7歲是否具備性意識？似乎仍須經由專業個別認定。

試想，一旦被害人滿16歲了則不能用刑法227條保護，這似乎透露出被害人滿16歲的那一刻，就具有性意識，身心發展就成熟了，所以無需利用227條保護。這是本文認為較為奇異的地方，因為人的身心發展，可能與年齡大小會存在正相關，但卻不必然會因為年齡越大，身心發展就越成熟。反而會因為生活環境與成長背景和所受教育有所差異。依循著這個概念，年齡的大小與意願的表達成熟度、性意識及性意願的理解，只是存在高度關聯／正相關，但並非必然。

必須強調的是，保障兒童身心發展權利的刑法227條，本文認同背後重要的規範目的，但是對於年齡以及身心發展保護間的關係與認定標準有待商榷，但該爭議暫不討論，著重在刑法221條及222條的適用討論上。以下所舉事例乃依循上述脈絡及幼童可能（非必然）具有成熟性意識及性交意願為前提，這也是與目前多數意見不同的地方，而討論適用221與222條2款的問題。

以下舉例，顯示若僅採取違反意願模式仍然有許多力有未逮之處。

這樣不合理的情況，違反意願模式給予了被害人不必要的負擔，拒絕不應該是被害人的義務，確認對方是否同意的義務應該落在想性交的人身上，主動方必須獲得對方的積極同意。

眾怒的根源

詳細的來說，現行刑法221條及222條必須在「違反被害人意願」的情況下，才能成立。而與甲仙女童性侵案有關的刑法227條，則是考量未滿14歲者的性自主能力有限，為了保護兒童身心發展健康而設，即便行為人於實際上並沒有侵害被害人的性自主權利，但仍然成立刑法227條之與幼童性交罪 。法院所適用的法律及成立的罪名，就現行法下的立法模式而言，並無不妥。

仔細看看刑法227條1項，與未滿14歲之幼童為性交，處3年以上，10年以下之刑期。但法院卻判處行為人3年2個月的刑期，但理由明確來說是什麼，法院並未明確的說明。因此，在當時的立法模式下，眾怒的根源應是在所科處的刑期，而非所適用的法律。

積極同意模式

積極同意模式要求行為人必須取得他人同意，始可與他人為性交，若未得同意，則屬於侵害他人的性自主，對於保護被害人較為周延，似乎可以參考當成是未來的立法方向。但是積極同意模式是不是真的能夠有效解決先前提及的這些問題？本文保持開放態度，以下就主張採取積極同意模式的意見提出疑問。

積極同意的意義

積極同意是個看似簡單的標準，只要行為人沒有得到被害人同意，那麼就構成性侵害。但是所謂「同意」到底要如何認定？認定標準是什麼？有人將同意定義成「實際的言語或動作顯示當事人出於自由意志進行系爭性交行為」，言語或動作有無顯示出自由意志的判斷是以「客觀上一般人的認知」為標準，還是單純以「行為人或被害人的主觀意志」為標準？這個「同意」又應該怎麼證明？

筆者訪談了李佳玟教授，在積極同意的概念下，積極同意是指受性邀約者以語言或是主動脫衣、點頭等身體動作，表達願意進行性行為。而語言或動作有無顯示自由意志的判斷，在行為當時，應由行為人以其主觀判斷客觀情況。如果一個人在性交時帶有猶豫，或者行為人不確定對方是否真的願意性交，但卻不釐清而繼續進行，依照行為人的主觀情形可成立未得同意性交罪。一個尊重他人的人應當以言語再次向對方確認意願，如果行為人帶著「問清楚就沒砲可打」的僥倖心態，仍然可以成立未得同意性交罪。

以下引述文獻案例作為讀者思考「同意」的出發點與意涵。

在此案例中，甲提出建議作為免除債務的條件，是否算是積極同意？李佳玟教授認為，案例中的甲是積極同意性行為，積極同意不論同意的動機，而是在性行為中的當事人是否明確的理解「與誰進行」、「行為的內涵」。採取積極同意模式的國家—瑞典，首相勒夫文（Stefan Lofven）稱：「這是很明顯的一件事：性應該是自願的，如果這不是出於自願，那它就不是合法的。」「如果不能確定的話，那就克制住！」 李佳玟教授及瑞典首相所述，兩者所展現的均呼應一個重要的觀念，那就是「每一個人都必須充分尊重他人」。

積極同意中的性別差異

加拿大是採取積極同意模式的國家，加拿大的判決中提到若行為人（女性）於性交前欺騙對方自己有使用避孕藥或避孕套，但實際上並沒有避孕，而相對人（男性）不知情，最後使行為人懷孕時，被害男性只是需承擔親情負擔與家庭教育的經濟風險，並不屬於刑法的詐騙，仍是合意性交。這樣的認定是否形成對於男性被害人保障不足？

李佳玟教授認為這類的詐欺若要能成立，重點在於詐騙性行為對身體是否產生重大傷害，例如懷孕、對於母體的影響與風險，生理男性可以舉證對他產生什麼重大傷害，不排除可以處罰。

舉證責任錯置與否

此為積極同意立法模式最主要的爭議點，是否會造成舉證責任的錯置，增加被告實質上舉證的壓力？如果被告是無辜的，如何證明自己得到相對人的同意？又該如何避免冤獄的產生？

李佳玟教授表示，積極同意模式的支持者並未主張改變檢察官的舉證責任。若有冤獄，是法院對於證據要求不多，這個問題在每一種立法模式都存在，而不是積極同意的立法模式下所特有。真正避免冤獄的解決方式是檢察官蒐集證據時應該更加確實，並以合法、正確的方式蒐集證據。法官依證據做出心證時應更加細心，證據是否可能來自不合法的來源應該仔細檢視，以此避免冤獄產生。

結語

綜觀國內修法歷程，以1999年作為分水嶺，妨害性自主罪章獨立增訂。之後，又以白玫瑰運動的興起導致法院改變以往對於違反意願的解釋，但保護仍然並不足夠，人民無法理解法官認定事實適用法律以及科刑的過程，產生汰換不適任法官的議題。

立法案例中的多元性別

在查找資料過程中發現，國內外許多文獻中所舉的案例大多數以異性戀為例子，其中絕大多數又以女性被害人為主。現實上，女性確實常常淪為性犯罪的受害者，於現今社會下，女權的逐漸興起而將過去所被剝奪或忽略的權利找尋回來，本文樂觀其成。但疑問的是，雖然男性較少淪為被害人，但對於佔比數量較少的被害人難道就不需要被關注嗎？同性戀者、跨性別族群受性侵害又應如何保護？以上是現今社會必須考慮的問題，性自主的保護不論對於何種性別、何種性向，均應一體適用。若修法僅以單一性別或單一性向做為考量要素，下一次的白玫瑰運動仍可能再次興起，而參與運動的人群可能不再是女性，而是同性戀者、跨性別者又或是男性。因此建議，在舉例說明上，可以多參考以同性戀、跨性別者為當事人，讓同性戀者、跨性者的權利保障受到關注。

妨害性自主罪章的未來發展，應該兼顧被害人、加害人、兒童、以及多元性別的概念。這種相互平衡的概念也許會被批評為是浪漫、盡善盡美的想法，因此也被認為難以實現。但，完善制度改革會帶動正確觀念的進步，若改革現行制度後所伴隨產生的新問題無法解決，那麼制度的改革成效似乎也難以完全實現社會所期待的公平。不否認本文主張的「平衡」概念於現行時空下可能難以實現，制度的改革或多或少會與完美的平衡點有所差異，但應該盡力減到最小程度。

本文肯認積極同意模式的重要核心思想「每一個人都必須充分尊重另一個人」，這應該是整個社會必須傳達且遵守的概念。法官在認定性犯罪的成立與否及科刑輕重時，也應將這個概念深埋於心中做出心證。此外，積極同意模式利用「行為人是否取得相對人同意」作為標準，也就免除了「是否違反相對人意願」的爭議，將問題聚焦在相對人的積極同意上，將判斷標準簡單、明確化。

審判是否考慮民意？

另外，甲仙女童性侵案判決引發的眾怒，也引申了法律適用是否要考慮到人民法感情的問題。李佳玟教授表示，法官判決必須要先遵守法律、遵守憲法，只能在法律許可的範圍裡去考慮人民的法感情。實務界法官表示，解釋法律文義時，有時候會存在「選擇」的空間，而這個選擇，經常受到人本身價值判斷的影響，如果認為「法官做出解釋必須考慮到一般人民的法感情（民意）」，這只代表著法官本身的價值判斷（價值觀），原則上不要偏離一般人民的判斷。但是，法官基於自己的確信，如果認為一般人民的法感情與公平正義有違時，例如，若多數人民認為同性戀是病，法官理應違背民意做出判斷。但此時法官要能說服人民並不容易。因為預期不能說服，以致於有法官欠缺違背民意的勇氣，具備這勇氣雖然不容易，但法官仍應勇敢去做。

本文認為，不論法官在認事用法的過程是否與人民法感情違背，所謂的「公平正義」會因為個人的生活經驗、成長背景與認知有所差異和取捨，例如有人同意婦女基於身體自主權而墮胎／中止懷孕，有人則認為婦女無論如何都不應該墮胎／中止懷孕。若法官做出迥異於民意的判決而引起眾怒，其實並非錯誤，依其法學專業及職權做出認定，仍屬合理。否則如果隨任民意決定一個人的生命、自由或財產「是否被剝奪」和「被剝奪之程度」，將使社會淪為多數暴力，且民意有時是盲目的，容易被媒體操縱而無法冷靜理性地看待案件與社會議題。

適用法律過程透明化

但本文要強調，法官認事用法的過程應該明確交代適用理由，否則若僅如甲仙女童性侵案判決（高雄地方法院99年訴字第422號）中的，「兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑7年10月容屬過重，爰量處如主文所示之刑。」但法官卻沒有對他所考量的事項做出具體的判斷描述，具體事由到底有哪些？原因是什麼？檢察官求處刑期過重的理由？判決較輕刑期之理由？法官的價值判斷應該具體描述標準和內容，讓法官內心的那一把尺讓所有人得以檢視。法官將適用的理由具體描述出來並不違背獨立審判，人民或外在勢力並不因此直接干涉法官認事用法，讓法官適用法律的過程更加透明化，使法官的法律觀點得以挑戰，經過挑戰後，法官在下次的案件審理得以更廣泛的考慮其他事項，避免陷入自我認知的盲點中。

若法官無法具體描述考量的犯罪事由及原因，而僅用「當然」、「顯然」等簡陋的字詞表達法律適用的結論，人民無法認知到法官減輕、加重刑罰的原因，那麼人民是否也可以逕自認為科處刑期當然過輕、顯然不成立？儘管法官依法判決，但沒有明確交代適用理由及考量事由也難以使人信服，恐龍法官、娃娃法官等字詞持續盤旋在司法上空，揮之不去。從人民法治觀念提升而言，也能因適用法律過程的透明化，得以從不同觀點省視自己與法官認定的差異，可能察覺自己法學知識的不足，發現可能論斷過早或過重等等，有助法治觀念提升。

性犯罪矯正

最後，性犯罪者到底該如何矯正，仍然應該依照具體個案的情況決定。但不可忽略的是，每個性侵行為是不尊重他人性自主，因此每一個處遇都必須包括性別平等教育，提升性犯罪者的性別意識以及尊重他人的概念。如果沒有將性別教育的概念融入性犯罪者的處遇當中，而只是單向的認為將犯罪者關入監牢，只是治標不治本。因為把犯罪者永久關入監牢，表面上確實保護了社會安全，但性犯罪發生的真正原因仍然無法被釐清，下一次的性犯罪仍然會再次發生。法律所應解決的應該是社會問題，而並非僅解決犯罪的「人」。讓人能夠順利復歸社會，並且適應社會，才是真正解決問題的方法。

總結全文，適用法律的透明化是推動司法改革的重要要素，也是提升人民法治觀念重要的一部份，更是法律人學習法律重要的學習方向。我國妨害性自主罪章的立法模式修改，以及法官認事用法的過程仍然有很大的進步空間，無論採取何種立法方式，都必須將人民產生的疑慮解決，如何給予人民更完善的性自主保障，值得深思。