6月6日大法官釋字721出爐，表面上，是在解釋立委選舉5%的政黨門檻不違憲。然而，這不過是個飯後甜點，真正的大菜是，台灣的司法權，究竟能不能和行政、立法一別苗頭，真正的三權、分立、制衡？大法官們蠢蠢欲動，卻欲言又止，一副猶抱琵琶想出櫃的神情。

三權分立，大家朗朗上口，行政、立法、司法，分立制衡，是憲法的ABC。雖是國民主權，現實上無法全民參政，委由代議士，於是，立法者制定法律，行政者依法行政，司法者依法審判。

憲法會不會「違憲」？

憲法是國家的最高規範，現實上，也無法全民制憲或修憲，於是，也委由代議士進行，把國家的體制，以及人民的基本權利，一一訂入憲法之中，期待憲法的根本性與最高性，能穩固人民的生活權利，確保國家的長治久安。

法律會有違憲的問題，不難理解，因為憲法的位階高過法律，法律如果不合乎憲法規定，就是違憲，會失去效力。問題是，憲法本身會「違憲」嗎？這種說法，在邏輯上似乎很難成立，套李震山大法官的用語：「真理豈或自相矛盾」？

何況，憲法已經是最高性、又是根本性，該拿什麼「更高」的標準、舉什麼「更根本」的原則，來「控訴」憲法條文呢？其實，不管是Carl Schmitt把憲法區分成「憲章與憲律」，認為憲法有「不能動搖／修改」的部分；或是Hans Kelsen即便是主張「價值未定論」，卻也承認有高於憲法「基本規範(basic norm)」的存在。也就是說，憲法(的某些部份)，有可能會違反「憲章」或「基本規範」。

大法官能不能說「憲法違憲」？

接下來的問題是，「誰」能夠說這些話、誰有權指出「超越憲法的憲法」？大法官在釋字721裡，一直提到的「修憲有界限說」，指涉的對象，比較是立法者。換言之，立法者可以修憲，但是有一定的範圍，這個界限，就是不能超越或違反「憲章」或「基本規範」。

什麼是「憲章」或「基本規範」？依釋字721，最有共識的，就是指「憲法條文中，具本質重要性而為規範秩序存立基礎者」，例如：第1條的「民主共和國原則」、第2條的「國民主權原則」、第2章的「人民基本權保障核心內涵」，以及有關「權力分立與制衡之原則」。

那麼，司法者呢？依理，立法者立法、立憲，司法者要「依法審判」，大法官就要「依憲法」來解釋。就算憲法可以分成兩塊，有更核心的「本質重要性」的部分(在憲法內)，或者說，有高於憲法「basic norm」(在憲法外)，立法者在修憲時，不能超越或違反。這也不代表，司法者就可以直接宣告「非本質」或「非basic norm」的部份「違憲」。

立法權與司法權的施展範圍，可以是兩個不同層次的問題。甚至於，以蘇永欽大法官為例，就認為基於「權立分立與制衡原則」，司法者由於欠缺民意、沒有民主正當性，除非在「極端」的情況之下，不能直接宣告「憲法違憲」，侵害了立法者的權限。

反面推論，至少在「極端」的情況下，司法者可以這樣做。事實上，釋字499早就衝鋒突圍，創下司法者宣告「憲法違憲」的裁判先例，這也表示，我國不但承認「修憲是有界限的」，立法者「不能為所欲為」，更承認司法者可以宣告立法者「為所欲為」違憲，肯認自己作為「憲法守護者」的角色。

政黨門檻高低只是小菜

相較於上述問題的嚴肅性與根本性，立委選舉設下5%門檻的問題，不過是小菜一碟。5%的門檻是否合理，就算是規定在「憲法裡面」，大法官「當然」也可以對其說三道四。門檻越高，立委席次和得票率之間，兩者當然就會越不相符，究竟多不相符，才算是侵害了憲法的「本質」或「basic norm」？

光譜由弱到強，有認為這個還不算「極端」，釋字721就是這樣認為：也不是從來沒有小黨跨過這個門檻，於是拒絕受理，或勉強受理，但拒絕宣告違憲。有從「民主原則」與「主權原則」的角度，認為5%的門檻過高，已經違憲。也有從「基本平等權」的角度，認為妨害小黨的競爭與生存，忽視了多元的意見與聲音，亦是違憲。

李震山大法官更是勇於任事，彰顯出「司法積極主義」，認為「有明顯違反自由民主憲政」，而且「代議又失靈時」，司法就應該更有作為。並且，「如果因而避免或減緩一連串的『市民不服從』、『和平抵抗』，或其他激烈反政府抗爭，而有助於憲政秩序的維持，其啟發性的意義就非比尋常。」

他語重心長地說：「無論如何，自由民主憲政秩序得來與維護確屬不易，甚至充滿血淚斑斑的歷史記憶，值得各盡所能的去維護它！」這一席話，對照318公民運動之後的法院，一連作出了不少肯定社會抗爭的裁判，似乎，司法權正朝向有生氣、有擔當的方向在前進！

在台灣行政權專擅獨大、立法權不彰積弱的現實脈絡下，司法權更應該展現的，或許是多一點的積極主義，法官們，面對民主、主權、與人民基本權，請離開暗處，勇敢出櫃吧！