◎紀錄整理／黃盈嘉律師

去年底修正《刑事訴訟法》第376條，使未來「無罪改判有罪之案件」得上訴三審救濟，但卻未規定「新法生效前」的二審有罪確定案件，得如何適用，使過去上訴權被剝奪的民眾，仍無法據以救濟。

有鑑於此，為增訂《刑事訴訟法施行法》第7-11條，制定兩年的「過渡期間」，讓過往一審無罪、二審有罪的確定案件，在兩年內，能有再尋求救濟的機會，立法委員蕭美琴、立法委員段宜康於立法院紅樓201會議室，邀集官方代表、學者專家與過去上訴權被侵害的當事人黃慧夫醫師、何清良先生，召開修法前公聽會，以落實憲法訴訟權的保障。

司法院刑事廳李明益法官（司法院代表）說明，司法院曾考慮過是否要讓《刑事訴訟法》第376條第3-7款，等同於大法官解釋溯及適用，但因為實務上（例如錢法官）都會直接適用兩公約去處理，所以最後決定尊重實務運作，讓最高法院自行決定是否受理。又我國目前有兩個事實審，在耗費這麼多訴訟資源情形下，二審判決並非如此不堪，且當事人要救濟的是判決，而不是法律有問題。而法安定性是法治國原則的重要原則，要去思考對人民有利是否就是一切，否則未來是否所有釋憲的案件都可以到法院來救濟。且第7-11條沒有限定溯及適用的範圍，恐怕案件量要從民國56年開始看，並提出一個數據：刑訴第376條通過後，統計可以上訴第三審的案件，至今為止共有104件，可以看出比例很高，說會很少人上訴是流於臆測。

法務部檢察司郭峻豪檢察官（法務部代表）表示，法務部原本有建議是否研議施行法溯及適用，但當時與會專家代表認為委由實務操作即可，認為沒有訂定施行法之必要，且釋字第752號解釋有10日的溯及期間，小範圍可以上訴，大法官已經對法安定性做出選擇，大範圍回溯適用會有執行及執行回溯適用的問題，是否適用刑事補償，委員應併同考量。且特殊救濟程序途徑，是否應放到刑訴法較為合適，但我國目前已經有再審跟非常上訴制度，已經很足夠。

民間司改會常務執行委員林俊宏律師表示，法安定性並不是這麼上位的概念，當人民權利受影響時，應該有所調整，我有當事人是保全員也是無罪改判有罪，因為有前案紀錄，沒辦法拿到良民證，因此工作權、名譽權都被影響，很多民眾因為刑訴第376條影響了他的人生，訴訟制度應該給他們救濟機會，不是把這當冤案處理，只是還給人家一次救濟機會，希望透過這次修法導正。林俊宏律師認為，官方最大的在意點是案件負荷，但看統計數據，無罪改判有罪一年有約300多件，而我國上訴率約44%，這還包含檢察官上訴的部分，且不是所有人都會上訴，實際上真正會上訴的數字可能更少，而且是真的有被案件影響的才會想上訴，且有強制律師代理，對人民雖是負擔，但或許可以依此篩案。

錢建榮法官認為，法律不溯及既往原則的真諦是「不利益不溯及既往」，但利益則允許溯及既往，釋字第752號解釋的小幅度回溯是為德不卒，一個早就違反兩公約施行法及憲法多年的條文，受侵害的被告無數，卻只為了節省司法資源，不許已確定案件的被告據此重行上訴救濟，這些案件中，大部分恐怕也都是易科罰金的案件，若被告還是奮力喊冤，因為少了法院第二次覆核所產生的無從救濟的冤案，又該找誰討，正當法律程序是昂貴且要付出代價的。錢法官舉例，刑事案件重視的是個案正義，德國立法就是直接定刑事案件所適用的違憲法規，一律可以溯及讓所有確定案件聲請再審，不像我國大法官可以恣意去決定誰可以適用。且個案的正確與否最終還是法院說了算，正因為如此，給予被告對有罪判決的至少一次救濟機會，就是司法體系願意面對審級監督與審查的承諾，讓有機會向頻頻喊冤的被告證明，你的喊冤是否有理，而非不准被告喊冤，連證明的機會都沒有，這才是司法權該展現的高度。最後錢法官總結，落實轉型正義就是選擇性立法，我們要揮別過往的司法救濟思維及立法慣例，基於立法形成自由，立法者有選擇自由，只要不違反平等、比例原則，可以決定是否溯及適用。也認為一個每年300多人乘以N年的立法，絕對不會是個案性立法。

東吳大學法律學系胡博硯教授認為，大法官解釋是抽象解釋，並沒有講是向前或向後生效，但很多都是在解決之前發生的問題，例如釋字第400號就是在解決過去的問題。不溯及既往固然是保障「法安定性」，但「法治國原則」才是上位的原則，舉例促進轉型正義就是法治國要處理的事情，如果不能處理溯及既往，那促轉就是違憲的，處理轉型正義正是在回應法治國要求。德國法把民事跟刑事做不同安排，民事法律因為涉及兩造利益衡量及信賴保護，刑事就是信賴國家會給一個公正的結果，但本號解釋當事人得到解釋結果，卻得不到真正的正義，這是未來修法要改變的，要由立法者去改，因為司法民主正當性弱，不能去說法律應該怎樣，立法者去做卻是適當的。胡博硯教授也認為，定在施行法比定在刑事訴訟法嚴謹，因為他去處理的是376條出現後如何處理的問題，而不是刑事訴訟制度如何安排的問題。

真理大學法律學系吳景欽副教授認為，確定刑事判決有既判力，法安定性高，才有非常上訴手段，但在無罪改有罪案件，是沒有給他救濟權，正當程序未受保障，不認為法安定性要放那麼高，應該是被告權利優先。而法務部所提執行問題、司法院所提證據煙滅等問題，都是可處理的細節，更不能以案件量去阻塞民眾救濟權，本次修法相關數據都不在司改會，建議司法院與法務部應要提對案。且吳景欽教授認為，立法者要負起最大責任，不宜由法官在個案中個別去認定可否溯及，有利溯及絕對沒有違憲問題，但認為溯及應該放在刑事訴訟法，因為向最高法院聲請「重新審理」，是一個新的制度，不應該放施行法，應該放刑事訴訟法本文，應該先對「重新審理」四個字重新界定。吳景欽副教授反對搭配律師強制代理，因為目前最高法院不用強制代理。最後提到，有罪又判有罪為什麼不能上訴第三審，或許未來這樣有罪又判有罪的案件，可以採取許可上訴第三審。

當事人黃慧夫醫師陳述他的案件是一個醫療案件，因為家屬對結果不滿意，提起訴訟，他也坦然接受司法審理，但卻對結果挫折，地方法院經過三年審理判決無罪，但是高等法院沒有新的調查證據，只有開庭兩次，就推翻前審判決，二審改判有期徒刑四個月。黃醫師認為，二審法官沒有真正瞭解疾病傷害的成因與醫學背景知識，沒有仔細審酌科學證據及醫學線索，判決書與醫療事實不符，都是法官憑空想像猜測出來的，他實在很難接受，他認為他在司法中是弱勢，被法官霸凌，因為法官都認為他講的話是在強辯，他認為他很難被公平對待，不公正的審理與判決，會給全國民眾一個錯誤示範，傷害民眾對司法的信心，也影響他的一輩子，他因為有刑事前科，無法到國外進行醫學交流，應該保障至少一次的上訴機會。

當事人何清良先生表示，他因協助他人處理土地買賣事宜，被告準詐欺罪，一審無罪但二審改判有罪定讞，可是到了二審，原告沒有提出新證據，法官也沒有提出新證據，只說因為他沒有錢，就利用處理車禍的機會，知道人家家裡有土地，就詐騙他人，改判他有罪，他認為二審要改判有罪，根本連講話機會都沒有，對社會而言很不公平，不是只有他，是很多民眾都沒辦法再申訴，何清良先生已經執行有期徒刑十個月完畢，但認為二審法院推翻一審的判決完全沒有新證據跟證人，國家應該給他一個救濟的機會，讓他可以為自己爭取清白，向法院說清楚。

詹義豪律師表示，第二審判決不一定有錯，但反過來說第一審判決也不一定有錯。而憲法沒有一個條文是法安定性，是去解讀出來的學理，再審與非常上訴的難度很高，且如果捨棄第7-11條不用，還因此去修改再審跟非上，案件量絕對會暴增，對法安定性影響可能更大。

蕭美琴立委總結，行政部門有多方考量，但重罪可以不斷更審，輕罪不應該直接被剝奪上訴權，更何況是受到冤屈的當事人，對民眾而言是不公平的，釋憲就是處理長期不公平現象，法律更應該要處理，否則不能合於憲法精神，可以理解官方立場，但如果可以再檢視救濟問題，官方都用最嚴重的狀況去警告，包含案件量、執行問題，還是期待持續討論，文字處理還是可以有不同建議方案考量，是否委任律師，因為是從篩案考量，但是否反而剝奪救濟權益，應有繼續討論空間。

段宜康立委總結，各方有不同考量，之前也有法官來陳情應該回溯適用，我們會持續跟司法院與法務部協調溝通，在這個會期委員會已經到最後一個月，如果可能把爭議釐清，也希望在這個會期排到初審，尤其看到黃醫師與何先生的痛苦，希望能趕快給當事人爭取訴訟權機會，但還需要花多點時間溝通。

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