圖片／取自司法院國民法官一起審判網站

民國106年底司法院作成國民參與刑事審判法草案(以下簡稱「國民刑事參審草案」)初稿，以最輕本刑七年以上及故意致人於死等所謂重罪案件為對象，由六位國民來擔任國民法官，加上三位職業法官，組成合議庭，共同判斷其犯罪事實之有無以及有罪時之量刑。而國民參與刑事審判對象事件的起訴程序，不同於現行一般審的卷證併送制度，將採用「卷證不併送」，並採用與卷證不併送制度配合的「證據開示制度」。

卷證不併送制度，也就是日本的起訴狀一本主義，是當事人主義的起訴方式。在我國為使法官立於公平判斷的第三者立場，長期以來有一直有導入卷證不併送制度的聲音，一個指標性的例子就是1999年全國司法改革會議時，曾有導入起訴狀一本主義之改革項目，但以法務部為首的檢方對此制度十分反對，主張若採用起訴狀一本，檢方的工作量大增無法負荷，最後法務部長動用表決權否決了導入起訴狀一本主義的項目。可能因為當時否決了起訴狀一本主義，所以在我國也就一直沒有對導入起訴狀一本主義之後，證據如何閱覽的問題做相關的討論。

國民刑事參審草案之證據開示制度

本次國民刑事參審草案中，於43條訂定卷證不併送制度，同時參考日本法引進幾乎與其相同的三階段證據開示制度，概述如下：

首先第一階段為「檢察官聲請調查證據之開示及交付證據一覽表」，以草案第52條為始，檢察官首先於準備書狀內記載聲請調查之證據及其與待證事實的關係、以及聲請傳喚證人之資訊、所需詰問時間，並依53條向辯護人開示其所聲請調查之證據。辯護人收到前開證據後，便可向檢察官聲請交付所保管的所有證據一覽表，但是在此，依54條第2項檢察官得例外不記載。而例外的理由為「有事實足認於清冊記載特定證據有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞。」

接著是第二階段「請求檢察官開示其聲請調查證據以外之證據」，辯護人收到上述證據一覽表，綜合檢討後，得依55條1項向檢察官聲請開示與檢察官聲請調查之證據證明力相關之證據，在日本被稱為類型證據的開示。但在此，同條同項規定該證據必須是「為判斷檢察官所聲請調查之特定證據之證明力屬重要，且為準備防禦之必要」，同時依同條2項，辯護人「應敘明足以特定該證據之事實」，而檢察官依同條3項認為適當者應開示證據，但「必要時，得指示其開示之日期、方法或附加條件。」並依同條4項，「有事實足認湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞之卷證」，得拒絕開示或限定開示的範圍。

第三階段「請求檢察官開示被告、辯護人預定主張事實相關證據」，辯護人收到上開檢察官開示之主張證據及類型證據，綜合檢討後，依56條1項各款，辯護人須表示被告認罪與否、對檢察官聲請調查之證據能力及有無調查必要表示意見、聲請調查證據及傳喚證人等等，並依57條1項將聲請調查之證據、聲請傳喚證人、鑑定人、通譯於審判期日前製作之陳述筆錄開示予檢察官。此時，依59條1項規定，「…與辯護人或被告依第56條所為事實或法律上之主張相關，且為準備防禦之必要者，辯護人亦得請求檢察官開示。」但此時，因59條2項規定準用55條2項，因此同上所述，辯護人「應敘明足以特定該證之事實」，另外，59條3項規定準用55條3至5項，故檢察官於必要時得指定其開示之日期、方法或附加條件，亦得拒絕開示或限制開示範圍。

從上述證據開示過程，可知以下四點：

1. 檢察官開示的證據一覽表可能是已排除有被湮滅可能性之證據，並非全卷證。
2. 辯護人在第二階段聲請檢察官開示類型證據時，該證據須符合「為判斷檢察官所聲請調查之特定證據之證明力屬重要，且為準備防禦之必要」的要件。
3. 辯護人在第二階段及第三階段聲請檢察官開示證據時，皆「應敘明足以特定該證據之事實」。
4. 檢察官受理第二階段及第三階段之聲請開示證據而為開示，於「必要時，得指示其開示之日期、方法或附加條件。」並得以證據湮滅勾串證人為由拒絕開示或限制閱覽範圍。

整體來說，在此證據開示制度之下，檢察官沒有提出所有證據的義務，相對的，辯護人要請求檢察官開示其所需證據時，必須明確記載以特定證據，特別在第二階段類型證據開示時，須符合重要性、防禦必要性的要件。檢察官除了判斷辯護人的請求是否符合要件，又可以在開示的方式上附加條件，甚至限制或拒絕閱覽。這樣的立法是否符合我國現行刑事訴訟法被告及辯護人獲取卷證資訊的論理？是否能夠達成刑事訴訟真實發現保障人權之目的？筆者認為尚有討論餘地。

台日獲取卷證資訊之定位

獲取卷證資訊在我國刑事訴訟法是立於怎麼樣的位置？首先條文方面規定於刑事訴訟法33條。33條1項規定辯護人之卷證閱覽、同條2項規定被告本人之卷證閱覽，雖然被告本人閱覽範圍受到很大的限制，但是至少依照同條1項被告的辯護人之卷證閱覽，按照我國實務，除證人保護法等例外不予閱覽之外，原則上辯護人到法院閱覽的卷證就是檢察官起訴時依照刑訴法264條3項送交給法院的所有卷證。而從理論上來說，在我國卷證閱覽是基於「閱卷權」。此閱卷權到底是辯護人的固有權，還是「權利的主體在被告，行使的主體在辯護人」，學說各有見解，但稱其為「閱卷權」，則此為權利一事應無異論。

而閱卷權的由來，學說解釋為源於聽審原則之下的請求資訊權。這樣的解釋來自德國，在實務上也經常被採用。譬如台灣高等法院106年度聲字2844號、台灣高等法院台中分院107年度聲字214號、106年度聲字1970號裁定皆謂「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物，此閱卷權屬於被告最為重要的辯護權利之一，法理基礎導源於聽審原則下被告的資訊請求權。」我國刑事訴訟法由來德國法、戰前的日本法，本為職權主義的刑事訴訟法，故如此解釋及適用並無違和。2002年一般審改採改良式當事人進行主義，但因當事人主義下並無閱卷權的概念，加上我國卷證併送的方式亦無變更，因此「閱卷權」的概念得以維持。

國民刑事參審草案裡的證據開示制度來自日本，如上述所言，當事人主義的刑事訴訟法下並沒有「閱卷權」的概念，因此在日本，閱覽卷證並不是一種權利。那麼如何獲取卷證呢？在這裡稍作歷史性的介紹。日本在戰後改採當事人主義及起訴狀一本主義之後，檢察官起訴時，因為不可帶給法官預斷，僅提出起訴狀一紙給法院。

而卷證方面，依照日本刑訴法299條第1項，檢察官預定聲請之證據，檢察官必須讓被告及辯護人有知悉證人姓名住所之機會，以及給予被告及辯護人閱覽書證及證物之機會──請注意，不是主動給予閱覽，而是給予閱覽之機會，因此被告及辯護人必須主動要求。

而其他非檢察官預定聲請之證據，檢察官沒有義務開示給被告及辯護人。當律師請求檢察官開示證據以供閱覽時，檢察官依其裁量決定是否「任意開示」。但是必須注意的是，這完全是檢察官的裁量，法院也沒有介入的餘地。因此可想而知，被告及辯護人的防禦權行使大大受限。這些在一般三審中沒有出現的證據，讓日本產生很多的冤假錯案。近年，足利事件、東電OL殺人事件、布川事件、東住吉事件等透過再審無罪確定的冤罪事件，其發生都與確定判決前沒有將有利被告的證據開示相關。雖然現在平反成功，但是已經浪費被告人生，浪費司法資源，而且至今仍讓真兇逍遙法外。

戰後以來這樣的實務雖然不斷受到批判，但立法上並沒有任何動作，只能依靠判決判例，最終發展到最高法院昭和44年（1969年）4月25日判決（最高裁昭和44年4月25日第二小法廷決定最刑集23巻4号248頁）。該判決認為，當進入審判階段後，辯護人提示具體必要性要求法院命檢察官開示證據時，法院根據案件性質、審理狀況、請求閱覽證據的種類、內容、閱覽的時期及方法及其他事項綜合考量，認為該閱覽對被告防禦特別重要，無湮滅證據、脅迫證人之危險而應開示時，基於訴訟指揮權，得命檢察官開示其所持該證據予辯護人。雖然依此判例，辯護人終於能夠取得一些證據，但是法官行使訴訟指揮權相對消極，開示的時期及範圍也十分受限。

至於戰後日本制定刑事訴訟法時為何沒有配合起訴狀一本主義採取配套，或與當時緊湊的立法過程相關。日本學者有相關研究，譬如龍谷大學斎藤司教授在其專書《公正な刑事手続と証拠開示請求権》第5、6章有詳細介紹，在此不做詳述。簡單來說，戰前日本採用職權主義，與我國現行法一樣起訴時卷證併送。戰後制定新刑訴國會審議時，律師出身的委員也曾對當事人主義改採起訴狀一本之後該如何閱覽筆錄提出疑問。但政府委員認為，檢察官除了是一方當事人，也是公益正義的代表，也會考慮對被告有利的證據，在保障審判迅速進行的原則下，根據日本刑訴法299條，檢方應該會跟戰前一樣將辯方所需要的證據開示。孰知日後日本走向攻擊防禦各自準備思考模式，才會陷入這樣防禦困難的絕望境界。

2005年日本開始採行證據開示制度，其原因在於導入裁判員制度。當時，審判期間都要數個月，事先沒有審理計畫，因此檢方可能當庭聲請調查證據，被告及辯護人也必須做防禦準備而要求數日後再開庭，證據調查結束後到法院判決之間又要數日，這樣不連續且長期拖延的審判方式，恐會影響國民參與刑事審判的意願，因此才會在決定導入裁判員制度時，制定公判前整理程序，在該程序中加入證據開示制度，欲使雙方在進入審判程序前確定爭點，確定審判日程及規劃。裁判員制度制定後施行前因尚需準備期間，證據開示制度先於2005年施行。

實際上，證據開示制度開始運作後，除了使裁判員制度順利運作之外，也的確增加了被告及辯護人防禦的可能性。不過，因為當初施行的三階段證據開示制度並沒有使被告及辯護人有機會取得檢察官保管證據的證據清冊，因此也產生了不知證據名稱，該如何請求的問題，尚未累積相當經驗的律師特別煩惱。因為如果不能夠特定請求證據，可能會收到檢察官「查無此證」的回答。如此檢辯為了證據開示來來往往的實務，也是拉長公判前整理程序期間的原因之一。

所以，2016年修正刑訴法，其中新增316條之14第2項，使辯護人得請求檢察官開示證據清冊，雖然同條3項證據清冊的紀錄方法不夠具體，檢察官亦可因第三人身體財產損害等理由不記載，尚有深究改善之餘地，但比起2005年的證據開示制度，更加保障了被告及辯護人的防禦權。

但是，不管是2005年的立法還是2016年的修正，在這樣的制度下，永遠無法保障被告及辯護人能閱覽到檢方收集的所有證據，於其中找到防禦所需之物。

針對以上台日狀況的介紹，以下試分析出日本的做法以及植入我國法體系時，理論上是否能夠整合的問題。

台日卷證資訊獲取之比較分析

首先，日本的證據開示制度，主要不是保障辯護人獲取卷證資訊之權利，而是為了裁判員制度對象案件的審理順利而產生的防禦上準備需求。這件事情表現在當初修正刑訴法新增公判前整理程序上。因為是伴隨裁判員制度施行的修法，故於裁判員法 (原文「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律」) 第49條規定所有的裁判員裁判案件都必須交付公判前整理程序，而刑訴法316條之2則限定唯有法官職權才可將案件交付公判前整理程序，而證據開示制度是公判前整理程序中的一環，不能獨立行使。

換句話說，原則上裁判員裁判對象案件才可以使用證據開示制度，而其他的案件則視案件複雜程度，由法院職權決定是否交付，交付公判前整理程序者才可利用證據開示制度。這樣的制度，純為裁判員制度之刑事政策上的需要，而不是為了強化被告防禦權。

按日本法院平成28年度（2016年度）司法統計年報顯示，第一審判決終局總人數為59,103人，其中交付公判前整理程序被告人數1,327人，而裁判員裁判第一審終局被告人數為1,104人。由此可以計算出，非裁判員裁判的被告有57,999人，而其中交付公判前整理程序的被告有223人。非裁判員裁判而受到證據開示制度保障的比率，只有0.38%。因此，除了裁判員裁判的被告以外，絕大部分的刑事被告還是沒有證據開示制度的保障。2016年刑訴法修正時新增被告或辯護人可以請求法官職權將案件交付公判前整理程序，成效如何還有待觀察。

對於日本這段發展史，有論者可能謂當事人主義本無閱卷權，日本採此制度修正當事人地位自始平等、攻擊防禦各自準備的原始當事人主義做法，提高被告防禦權，已是一進步之例。但由戰後日本新刑訴制定過程可知，當初在職權主義卷證併送、卷證皆可閱覽的實務環境下，立法的委員並沒有想到轉變成當事人主義之後，檢察官對證據開示竟會如此消極。

另外，參考美國判例及立法，可知原始當事人主義各自準備材料攻擊防禦想法，首先從聯邦民事訴訟規則於1930年代立法開始改變，1946年聯邦刑事訴訟規則施行時立於該訴訟規則第16條，而後1957年Jenks判決、1963年Brady判決以及相關修法擴大證據開示範圍以利被告取得有利於己之證據。

聯邦以外，各州亦各有發展，其中北卡羅萊納州甚至在2004年立法採用全面證據開示制度，2011年更擴大證據開示主體，不只檢察機關，警察機關或代理檢察機關收集資訊的公家或私人機關皆有法定證據開示的義務，努力使辯方能夠取得有利的證據。採用當事人主義的美國雖然沒有閱卷權的概念，但是在追求實質武器平等的過程及憲法正當法律程序的要求下，也逐步擴大被告及辯護人能夠閱覽卷證的範圍。

此外，順帶一提，證據開示的前提──證據保管，是證據開示不可或缺的要件。沒有確切保存保管記錄及證物，何來證據開示？日本檢察機關行政文書自始被排除在他們的公文書管理法(原文「公文書等の管理に関する法律」、類似我國檔案法)管轄之外，因此除了曾提出於審判經調查證據的書類依刑事確定訴訟紀錄法保管，並依該法申請閱覽外，其他未提出於審判庭的證據，沒有任何申請閱覽的程序，其書證保管及廢棄程序也是謎題，也成為再審請求時主張新事實新證據的難關。

總結來說，日本的證據閱覽程序，既拋棄戰前職權主義下閱卷權的概念，也不如當事人主義的母國美國隨著時代演進，逐漸透過證據開示，實踐正當法律程序及實質武器平等。防禦權、辯護權行使的重要基礎－卷證獲取，竟然只是裁判員制度的副產品。

相對的，我國向來就承認閱卷權，不管是主張依辯護人固有權，或代替被告行使該權利，檢察官起訴後，除了證人保護法之例外規定，身為辯護人的律師可以到法院閱覽影印所有卷證。雖然這是職權主義下的閱覽程序，但我國在改採改良式當事人進行主義時，沒有導入起訴狀一本主義，所以也不產生證據開示的問題，閱覽卷證的程序在我國沒有任何改變。

從另一個角度來看，我國當時雖改採改良式當事人進行主義，欲使法院立於公平第三者判斷，導入傳聞法則、交互詰問，檢辯相互攻擊防禦，加強直接主義口頭主義的實現，但我們並沒有試圖採用原始當事人主義的想法──當事人地位自始平等，各自準備攻擊防禦材料。雖然尚有法官預斷如何解決的課題，但原則上，檢辯雙方是基於同一份卷證資料──起訴時一併送交法院的卷證資料──進行攻擊防禦。筆者認為，我國的做法既保障職權主義下防禦權、聽審原則而來的請求資訊權、閱卷權，另一方面亦符合當事人主義下的正當法律程序、武器平等原則，一舉兩得。

近日拜讀多位實務前輩投書，得以理解實務運作，提供多元觀點，獲益良多。其中有認為現行法下，檢方起訴時未必將偵查蒐集到的所有證據資料附進卷宗，辯護人到法院閱卷，也沒有辦法閱到檢方未提出的資料，因此在卷證不併送下以證據開示作為配套措施，便能完成聚焦於爭點的審理計畫。若真有此事，在現行法下檢方沒有將所有卷證送交法院，那麼從冤案可能存在未提出證據之中的觀點來看，這個問題應該另從證據保管鍊的缺失著手，以及更徹底地定義究竟何為刑訴法264條3項所謂卷宗及證物，與卷證不併送制度下採用證據開示制度一事應為各別議題。

卷證不併送、證據開示 分別思考

日本為了裁判員制度採用證據開示制度，除了讓裁判員裁判對象案件辯方能夠順利進行防禦，也更進一步地提高了其他非裁判員裁判案件檢察官證據開示的意願，確實在該國有卓越的進展。

不過在我國現行刑事訴訟法下，閱卷權本就無庸置疑，除了原則上辯護人可閱覽檢方起訴時送交法院的所有卷證之外，更在2007年增訂刑事訴訟法33條2項讓沒有辯護人的被告本人亦可閱覽部分卷證，使閱卷權保障更加完善。

但今天，在尤以重罪案件為對象的國民刑事參審草案中，卻引進了先由檢方單獨決定是否開示被告及辯護人準備防禦所需證據的證據開示制度，讓證據閱覽從「主動檢閱的權利」轉變為「被動開示的等待」，無法完整保障被告及辯護人獲知卷證的權利，更遑論武器平等原則的實現。另外，也可能產生未提出證據日後在確定判決後請求再審時是否提供閱覽、甚至如何評價新事實、新證據的問題。

筆者認為，引進起訴狀一本主義採用卷證不併送是為了法官或擔任審判者的國民站在公平第三者的立場，立意良善，但防止預斷的對象是判斷者，並非行使防禦權的被告及辯護人。因此，無論是國民刑事參審草案，或是日後刑事訴訟法修正時若引進起訴狀一本主義，除按證人保護法等極少數例外不提供閱覽的狀況外，原則上不應阻斷被告或辯護人獲取所有檢方保管之該起訴案件相關卷證的權利，以保障被告及辯護人之防禦權，藉以實現武器平等原則，並達成刑事訴訟發現真實及保障人權之目的。

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