大法官們,勇敢出櫃吧!

6月6日大法官釋字721出爐,表面上,是在解釋立委選舉5%的政黨門檻不違憲。然而,這不過是個飯後甜點,真正的大菜是,台灣的司法權,究竟能不能和行政、立法一別苗頭,真正的三權、分立、制衡?大法官們蠢蠢欲動,卻欲言又止,一副猶抱琵琶想出櫃的神情。

三權分立,大家朗朗上口,行政、立法、司法,分立制衡,是憲法的ABC。雖是國民主權,現實上無法全民參政,委由代議士,於是,立法者制定法律,行政者依法行政,司法者依法審判。

憲法會不會「違憲」?

憲法是國家的最高規範,現實上,也無法全民制憲或修憲,於是,也委由代議士進行,把國家的體制,以及人民的基本權利,一一訂入憲法之中,期待憲法的根本性與最高性,能穩固人民的生活權利,確保國家的長治久安。

法律會有違憲的問題,不難理解,因為憲法的位階高過法律,法律如果不合乎憲法規定,就是違憲,會失去效力。問題是,憲法本身會「違憲」嗎?這種說法,在邏輯上似乎很難成立,套李震山大法官的用語:「真理豈或自相矛盾」?

何況,憲法已經是最高性、又是根本性,該拿什麼「更高」的標準、舉什麼「更根本」的原則,來「控訴」憲法條文呢?其實,不管是Carl Schmitt把憲法區分成「憲章與憲律」,認為憲法有「不能動搖/修改」的部分;或是Hans Kelsen即便是主張「價值未定論」,卻也承認有高於憲法「基本規範(basic norm)」的存在。也就是說,憲法(的某些部份),有可能會違反「憲章」或「基本規範」。

大法官能不能說「憲法違憲」?

接下來的問題是,「誰」能夠說這些話、誰有權指出「超越憲法的憲法」?大法官在釋字721裡,一直提到的「修憲有界限說」,指涉的對象,比較是立法者。換言之,立法者可以修憲,但是有一定的範圍,這個界限,就是不能超越或違反「憲章」或「基本規範」。

什麼是「憲章」或「基本規範」?依釋字721,最有共識的,就是指「憲法條文中,具本質重要性而為規範秩序存立基礎者」,例如:第1條的「民主共和國原則」、第2條的「國民主權原則」、第2章的「人民基本權保障核心內涵」,以及有關「權力分立與制衡之原則」。

那麼,司法者呢?依理,立法者立法、立憲,司法者要「依法審判」,大法官就要「依憲法」來解釋。就算憲法可以分成兩塊,有更核心的「本質重要性」的部分(在憲法內),或者說,有高於憲法「basic norm」(在憲法外),立法者在修憲時,不能超越或違反。這也不代表,司法者就可以直接宣告「非本質」或「非basic norm」的部份「違憲」。

立法權與司法權的施展範圍,可以是兩個不同層次的問題。甚至於,以蘇永欽大法官為例,就認為基於「權立分立與制衡原則」,司法者由於欠缺民意、沒有民主正當性,除非在「極端」的情況之下,不能直接宣告「憲法違憲」,侵害了立法者的權限。

反面推論,至少在「極端」的情況下,司法者可以這樣做。事實上,釋字499早就衝鋒突圍,創下司法者宣告「憲法違憲」的裁判先例,這也表示,我國不但承認「修憲是有界限的」,立法者「不能為所欲為」,更承認司法者可以宣告立法者「為所欲為」違憲,肯認自己作為「憲法守護者」的角色。

政黨門檻高低只是小菜

相較於上述問題的嚴肅性與根本性,立委選舉設下5%門檻的問題,不過是小菜一碟。5%的門檻是否合理,就算是規定在「憲法裡面」,大法官「當然」也可以對其說三道四。門檻越高,立委席次和得票率之間,兩者當然就會越不相符,究竟多不相符,才算是侵害了憲法的「本質」或「basic norm」?

光譜由弱到強,有認為這個還不算「極端」,釋字721就是這樣認為:也不是從來沒有小黨跨過這個門檻,於是拒絕受理,或勉強受理,但拒絕宣告違憲。有從「民主原則」與「主權原則」的角度,認為5%的門檻過高,已經違憲。也有從「基本平等權」的角度,認為妨害小黨的競爭與生存,忽視了多元的意見與聲音,亦是違憲。

李震山大法官更是勇於任事,彰顯出「司法積極主義」,認為「有明顯違反自由民主憲政」,而且「代議又失靈時」,司法就應該更有作為。並且,「如果因而避免或減緩一連串的『市民不服從』、『和平抵抗』,或其他激烈反政府抗爭,而有助於憲政秩序的維持,其啟發性的意義就非比尋常。」

他語重心長地說:「無論如何,自由民主憲政秩序得來與維護確屬不易,甚至充滿血淚斑斑的歷史記憶,值得各盡所能的去維護它!」這一席話,對照318公民運動之後的法院,一連作出了不少肯定社會抗爭的裁判,似乎,司法權正朝向有生氣、有擔當的方向在前進!

在台灣行政權專擅獨大、立法權不彰積弱的現實脈絡下,司法權更應該展現的,或許是多一點的積極主義,法官們,面對民主、主權、與人民基本權,請離開暗處,勇敢出櫃吧!