誰在當法官?法官,還是鑑識專家?

以一個基層事實審法官的立場,法官對鑑識科學有什麼看法和期待呢?坦白說,我覺得問題出在「法官不懂,但法官需要作出判斷和結論」。

我曾經在一個對高中公民老師的演講中提到,科學證據其實頗受法官們歡迎,因為可信的科學證據大大減少法官「斟酌案情」、「勾稽證據」過程中死掉的腦細胞。不過,科學證據不是一張可以直接跟你講事實在哪裡的道路指示牌。證據需要解讀,大部分的證據都存在主觀的因素,例如測謊的判讀(有專家認為這是偽證據)、指紋特徵吻合的判讀、鞋印吻合的判讀。因此,科學證據是可能存在錯誤的。

如果要形容法官對鑑識證據的一般性見解,我會用「照單全收」這四個字來形容。原因無他,因為法官不懂,但法官需要判斷。但是,我常覺得在某些個案,不是我在當法官,而是鑑識人員在當法官。那麼,如何避免讓鑑識人員扮演法官?

我相信,應該沒有法官敢完全肯定台灣的刑事訴訟程序不會冤枉無辜的人。所以無論是法官自己當實質的法官,還是鑑識人員當實質的法官,共同的風險就是錯誤的判斷。

目前在台灣,具有刑事鑑識能力的單位幾乎都是行政機關,或者說偵查機關。我個人認為這是個問題。理論上檢察官代表國家起訴犯罪嫌疑人,但起訴的事實中,代表國家的檢察官和被告之間可能對一部分或全部的事實存有爭執。這種爭執如果可以請專家用鑑定的方法釐清,法院就會囑託專家來鑑定。可是後來法官們發現,幾乎大部分刑事鑑識的專家都在刑事警察局、調查局、憲兵司令部。雖然這很正常,因為他們為了找出犯罪的人,所以需要鑑識單位。但在審判時,就會變成「國家的公務員用鑑定來證明國家起訴的被告是壞人」。法官需要有另一批專家,在學術單位也好、在民間公司也好,他們必須能夠在審判上檢視那些人的鑑識結果,或者提供辯護人具備專業水準的詰問建議。

此外,建構在行政部門鑑識人員還有另一個問題,就是上命下從。我曾聽過,有實際解剖的法醫和有權核定發文的法醫意見不同,結果解剖報告的意見竟然不是在鑑定人結文上簽名法醫的意見,而是他長官的意見。如果這是真的,我認為非常糟糕,我一直認為鑑識是一門科學,而鑑識人員是科學家,但這種情況顯然不符合科學準則。

很多年之前,我所屬的合議庭曾經審理過一個很有名的案子,法官當初叫「杜氏父子案」,後來那位爸爸在確定前癌末去世,只剩下兄弟二人,所以社運及學界人士取名為「杜氏兄弟案」。這個案子很經典,因為這是台灣唯一的一件一審判無罪,歷次二審均判死刑的案子。而一、二審判決,都引用了台灣一位很有名的鑑定人——翁景惠的專家意見。可是,同一位專家來法院作證兩次,他經過交互詰問的鑑定意見竟然分別被無罪判決和死刑判決所引用。因為全部的鑑識證據都來自大陸,而大陸不接受台灣的鑑識人員、檢察官或法官過去驗證他們的鑑定結果,於是檢察官在一審審理時想了一個辦法,就是請台灣的專家先行研讀大陸的鑑識報告,然後讓這位專家來法院提出「鑑定大陸鑑識報告是否符合鑑識常規及是否可信」的報告。翁景惠先生在當時應該是台灣最頂尖的專家,所以當然是請他來。第一次他來作證時,完全配合檢察官的演出,給了法院大部分肯定的專業意見,但謹慎地表達出部分憂慮和「不滿意」,這部分的證言就是死刑判決的主軸。後來合議庭感受到了剛才所講的憂慮和不滿意之後,依職權再次請他來作證一次,經過提問,他強調鑑識科學必須要有合格的實驗室,以及有遵守職務倫理(科學倫理)的專業人員,做出來的鑑定結果才會可信。他還提到,台灣過往曾經歷過「鑑識部門(被要求)配合偵查部門」不正確年代,而大陸地區是否曾經有過相同的情形?是否已經進步到跨越這種情形?他都不知道。地院合議庭的三個法官,應該都是受到他的影響而作出不能嚴格證明的判斷,並且在判決書中引述了翁景惠的部分憂慮和不滿意。

如果一個專家到法院提出的專業評估,竟然分別被據為無罪和有罪的判決理由,各位會不會覺得很可怕?而且判決有罪的,竟然是沒有親自聽聞翁景惠專家意見的上級審!

從那個案子起,我就知道鑑識意見是主觀的,並且可能發生錯誤。

在我擔任候補法官第三年的時候,有一位同期的死黨成天想東想西。她怕施用毒品的尿液檢驗的過程中貼錯名字、尿液被污染、被別人所害,以致於報告出錯害她冤枉被告。我和另一位死黨天天笑她是神經病,說她想這麼多根本沒辦法辦案,結果她真的不碰刑事了。十幾年過去之後,我才瞭解是我草包,她的憂慮是可能存在的……。

在此,我列出自己曾經親歷、或有具體事實的案例,而這些案例,凸顯了目前法官能力上無法排除或難以排除的鑑識錯誤風險:

  1. 用錯藥水檢驗──江國慶案。依國防部北部地方軍事法院100年再字第001號服股判決理由所載:用鑑定是否人血的「抗人血紅素血清免疫沈降反應試驗法」,來確認精液斑跡。(但報告後調查局的調查官表示,他們調出檔案查看,認為並無此等情況)
  2. 用吐實劑(抗焦慮劑)作精神鑑定──鄭捷案。Lorazepam Ativan在臨床上注射之後會立即性的產生催眠/鎮靜的效果,依據鑑定醫師在法院的陳述,他是用這種手法「打開被告心防」。(依鑑定醫師在法院的陳述,依相關論文指出,藥物輔助會談取得的資訊,在程序上及實體上,都不能為法院裁判接受。並且承認透過藥物輔助會談所得的陳述,內容並不一定完全真實)
  3. 測謊到底是「偵查科學」?還是「法庭科學」?還是偽科學?──黃志成強盜殺人案(更六之前第二審均判死刑,理由之一是測謊可信,且被告呈現說謊反應;更七、更八改判無罪,理由之一是:測謊證據仍無法如同血跡DNA比對或印鑑鑑定等,其正確性幾達絕對客觀而得採為主要證據)。
  4. 「不排除可能性」的鑑定結果──陳龍綺案:
    • 有罪判決:刑事警察局鑑定報告:「不排除混有陳龍綺DNA或與其具有相同父系血緣關係之人……酸性磷酸酵素法為檢測精液之初步檢測法,非確認性試驗。顯微鏡檢法為精液之確認性試驗,顯微鏡檢法有檢出精子細胞層,可確認為精液,當顯微鏡檢法未檢出精子細胞時,可利用前列腺抗原檢測法,輔助鑑定是否為精液斑。本案被害人乙女內褲採樣標示53003819處,顯微鏡檢法未發現精子細胞,前列腺抗原檢測法呈陽性反應,綜合上述研判該斑跡為精液可能性極大。」
    • 無罪判決:經鑑定證人即內政部刑事警察局法醫室人員柳OO、粘OO、吳OO案再次鑑定後,發現同案被告A及B之基因位型別組合後,均可見到陳龍綺之基因型,可知,被害人內褲採樣檢體所指「混合型」,可能混有被告陳龍綺、同案被告A及B,亦有可能只混有同案被告A、B二人之DNA,換言之,鑑定結果所謂不排除混有被告陳龍綺之DNA,除可能混有被告陳龍綺之DNA外,也可能是沒有混有被告陳龍綺之DNA。
  5. 曾有一個案子,被告否認一把改造槍有殺傷力,法院請刑事警察局試射,結果刑事警察局的專家在法庭上接受詰問時稱,因為待鑑定槍枝太多,以及恐怕發生膛炸危險,因此不做試射檢驗(動能測試法)只做外觀檢驗。法院認為這樣的鑑定不能證明可以射擊子彈,因此判無罪,但最後卻被最高法院發回。最高法院的理由是,不一定要試射檢驗才能確認殺傷力,而且刑事局的專家還很得意地說,最高法院12個庭都支持他們不試射。我認為這不是科學,這是訴諸最高法院權威的支持。而且,319槍擊案中唐守義做的槍也有膛炸風險,刑事警察局為何卻做了試射檢驗?

我檢索到上面的江國慶、陳龍綺案時,心裡實在覺得很恐怖。因為我根本不知道檢驗精斑要用哪種藥水?乙丙兩個人的體液組合後會為何會出現甲的DNA型別?換句話說,法官連「發現問題」的能力都沒有,怎麼會有能力判斷鑑定的結果是不是正確?我想應該是與鑑定人有相同水準的科學家才有能力。但是我連要去哪裡找這種科學家都不知道,我只知道前面講的刑事警察局、調查局、憲兵司令部裡面的專家,此外就是未必會答應協助並且願意來法庭接受詰問的大學教授。但發生那些錯誤就是我所知道的機關裡的專家,遇到這種情形,法官怎麼辦?被告怎麼辦?辯護人怎麼辦?

我唯一想得到的方式就是「檢驗的可能性」,唯有如此,才能讓鑑定人站穩科學家的位置,或至少往此移動。

我認為應該有要有以下的改變:

  1. 鑑定意見實名制,如果上級長官不同意鑑定意見,應該讓那位上級長官具名。不要讓下級鑑定人到法院陳述長官的意見,還接受交互詰問。
  2. 協助鼓勵民間或學術機構建構鑑識人才,也就是建構一個可以檢視刑事警察局、調查局、憲兵司令部鑑定結果的機制。
  3. 建立符合國際準則的標準作業模式,包括採證、檢驗以及撰寫報告的流程(例如:指紋鑑定要符合幾個特徵點才算吻合?測謊鑑定的波紋至少要怎樣才有意義?改造槍枝要如何才能認為確認具有殺傷力了?)。至少讓法官能從形式上觀查是不是符合科學的要求。

就審判和法律學以外的科學,法官是完完全全的門外漢。頂多也只能依據有限的邏輯推理,很粗淺地評估。我之前一直納悶,最高法院關於那個測謊有證據能力的N要件是怎麼得來的?最高法院的法官又不是專家,他怎麼有能力寫出那些「看起來很有專業學問」的要件。我猜,他們一定是請教了測謊的專家,而測謊的專家,則是提供了國外的標準,並且被最高法院採納。問題是跟最高法院法官講這套標準的人,必然是最大力宣揚測謊可信度的專家(不然他們就會變得不重要),然後法官就接受,並且廣為抄襲,遇到辯護人被告對測謊結果表示沒有證據能力時拿出來說有證據能力。

如果法官不改變,法官就只能繼續讓鑑識人員當實質的法官,而法官繼續當他們的橡皮圖章!

※ 本文原文為演講講稿,經當事人授權與司改會編輯編修後刊出