公務員言論自由保障密度的光譜

影片/座談會劉定基部分(2:33:59)

在聽了許多報告跟與談,看到了台灣、美國、澳洲的案例之後,我認為今天的議題大致可分成幾個層次來討論。

首先,比較沒有爭議的是公務員在一定的情況下可以主張言論自由,可以做為言論自由的主體。此時應該分成職務以及非職務的情況。就職務的部分,從剛剛黃教授的與談資料上可以看出,將職務作最狹義的定義,須為職務上製作或因為職務的關係發表。在這個情況之下,不管學理上將公務員的言論認為是公權力的一部分,或是張教授提到的公務員身為發言人或代言人的情形,都不能主張言論自由,我認為這個部分是沒有爭議的地方。在光譜的另一端,雖然白天是公務員,但他發言的時間、地點、內容,皆跟職務沒有關係。這種最狹義的非職務言論,要主張這部分的言論受到言論自由保護的程度與一般人民一樣,也不會有太大的爭議。

問題是在這兩個極端的中間部分,才是比較麻煩的地方。剛剛主持人提到「什麼是職務言論是這個問題的關鍵」,確實也是如此,這個問題是一個很困難回答的問題,在美國法上歷來也有相當大的爭執。Garcetti案代表的是職務言論放到最寬的一個時代,檢察官作的案件備忘錄是職務言論。後續很多人將之解讀成只要與職務相關的言論都不受到言論自由的保護。但這樣子的想法有點保守且受到批評。

如果我們真的要看看有沒有其他相關的案件可供參考,在2014年還另一個美國聯邦最高法院的案子:Lane v. Franks,這個案子稍微釐清Garcetti案的內容。本案有一位公務員因為職務關係知悉了一些事情而被法院傳訊作證,在作證的過程說出了職務上知悉的事情。下級法院都認為這是很明顯的職務言論,所以不受言論自由保障。但在聯邦最高法院Sotomayor大法官所主筆的多數意見中,相當程度澄清了狹義的職務言論到底可以放到多廣。他提到並非所有跟職務有關,或是因職務關係知悉的言論,皆不受到言論自由的保障。如果從這個脈絡討論這個問題,從比較法的觀點來看,公務員可以主張言論自由保護的範圍就被放大。跟職務有關,或是因職務關係知悉的言論,但並非職務上必須要做的言論,可能在一定的程度下可以主張言論自由的保護。這一點在林文蔚這個案子裡值得思考,林文蔚似因職務關係而知悉,或是因為在矯正機構工作而知悉某些關於機構內部的狀況,但他發表的言論並非職務上要做的言論,所以應該可以歸類在這個中間地帶,而非最狹義的職務言論。

再來,許多位都介紹過利益權衡的標準,就此不多作討論。對於剛剛黃教授提出的呼籲,在現行法沒有揭弊保護的情況下,如何從合憲的角度去解釋公務員服務法第4條、第5條的規定。我的意見如下:

第一,無論如何希望保訓會的再申訴決定應該要處理公務員言論自由保護的問題。特別是對於公務員服務法第4條、第5條要如何作合目的性的解釋這一點應該要有所討論。

第二,跟職務有關,或是因職務關係知悉的言論是否受言論自由的保障。在公務員服務法第4條第2項規定:「公務員未得長官許可,不得以私人或代表機關名義,任意發表有關職務之談話」,這看起來還是不可以,因為「有關職務之談話」很廣,好像跟職務有關,或是因職務關係知悉的言論都可包括。但既然我們要作合憲性的限縮,要承認中間地帶可以受到言論自由的保護,大概就不可能認為公務員發表有關職務之談話,一定要得到長官的許可,採取這種最最嚴格的事前限制。我認為「有關職務之談話」要限縮在最狹義的職務言論,即發表前需要得到許可,或是不能以自己名義發表的職務上談話,必須是最狹義的職務言論(職務上製作或因為職務的關係發表),我想這個是可以去思考的途徑。

再來,這種中間地帶的言論,還是會需要以管理的角度處理,也就是要回到第5條「言行失檢」、「影響聲譽」等抽象的規定,再作利益權衡。而在討論利益權衡時,還有舉證責任的分配,例如電擊與否的舉證責任由誰負責,我想舉證責任應由公務員服務的機構負責。再來本案屬於揭弊的類型,公共利益高,對公務機關舉證的要求相對地高,也就是公務機關要能夠證明言論對機關的具體損害為何。在其他案件裡,可能可以承認抽象的損害,但在此種揭弊的案例,必須具體地指出損害為何,到底對管理造成何種妨害。