從「特別法律關係」來探討從「特別法律關係」來探討公務員言論自由

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前言—從「特別法律關係」來探討

關於林文蔚案,涉及到林文蔚是在監獄工作的戒護科管理員(委任第5職等),他因為在網路上撰寫「懺悔」文章而遭申誡2次,監獄記他兩支申誡是否過度侵害林文蔚的言論自由而違法。

要釐清這個問題,就要確認現在公務員與其所屬機關之間的關係,也因此得從傳統學說上的「特別權力關係」談起。在早期承認特別權力關係的年代,「言論自由」與「服公職權」是處於一個二律背反的關係,「因為你是公職,所以你沒有言論自由」,公務員的身分,將構成人民行使言論自由的障礙。惟在特別權力關係被解放的今日,服公職權與言論自由應當是處於一個實質的競合關係,並不因為身為公務員,而當然喪失言論自由的基本權。對此,進一步衍生而出的問題是:「公務員是不是可以等同於一般人民,享有徹底、完全的言論自由?」有學者主張,縱使特別權力關係在今日已被解放,本於「特別法律關係」或所謂「特別身分關係」,考慮到公務員身分的特殊性,承認在合目的的情況下,國家仍得以法律特別限制其言論自由的行使。不過也有學者主張「特別權力關係」應受到全面性地解放,對公務員基本權的保障,應完全回歸於對一般人民基本權的保障。

後者的說法,無疑將使公務員享有最廣泛的言論自由權之保障,林文蔚於其申訴書中的主張較偏向此見解,認為不應因其公務員的身分而受到不同於一般人民的限制,並舉出大法官釋字第653、684號來支持這個見解。不過現行實務對於公務員特別權力關係的突破,儘管已經揚棄了「基礎關係/經營關係」的理論,但大致上仍然延續著釋字第298號「重大影響說」的基調。根據該號解釋的意旨,公務員得就所受之懲戒請求司法救濟之情形,限於「足以改變公務員身分,或對公務員權益有重大影響時」方得為之。由此可見,現階段實務並未完全將公務員的權益保護與一般人民等同視之。因此如果要在突破「特別權力關係」之後,繼續突破「特別法律關係」,建立起公務員等同於一般人民的這個說法,需要更高度的論證。

因此針對林文蔚案,個人傾向從較為保守的特別法律關係(特別身分關係)出發,探討本案是否符合所謂「目的合理因而能對之予以特別的限制」的情形,這種取向的優點,在於一旦從這種較為保守、緊縮的觀點,都可以判定國家不應限制該公務員的言論,系爭懲處處分應屬違法的話,那麼採取賦予公務員與一般人民相同基本權保障之立場,無疑更可以得出該處分違法的結論。故以下將站在承認「特別法律關係」的前提下,探討林文蔚案中該監所的懲處處分是否合法。

美國法案例的提示

若以「公務員之言論自由權係基本上受限制」之觀點,其實可發現公務員對於其職務言論幾乎沒有言論自由,此參考公務員服務法第4條第2項「公務員未得長官許可,不得以私人或代表機關名義,任意發表有關職務之談話。」公務員服務法第5條: 「公務員應誠實清廉,謹慎勤勉,不得有驕恣貪惰,奢侈放蕩,及冶遊賭博,吸食毒等,足以損失名譽之行為。」 這種法規範從過往的威權體制來觀察,自然有它存在的道理。因以往政府不希望公務員發表不利於政府的言論,自然會認為「公務員不應享有言論自由」。然而在奉行法治國原則的今日,至少應承認公務員應享有一定程度的言論自由。

在美國,儘管言論自由是規定在美國聯邦憲法增補條款的第一條,有著非常崇高的地位,但這不代表公務員的言論自由權在美國法上會不受限制。在美國言論自由法上,有許多學者將政府限制人民言論的公權力性質,區分成兩種不同的角色定位:「居於主權者的政府」(“sovereign capacity”,基於傳統國家任務而對於人民言論自由為限制),以及「居於管理者的政府」(“managerial power,由於法律上特殊的聯繫關係,出於管理或監督之必要而對為言論自由之限制)。其中政府以「居於管理者」的地位」進行管制的例子,較具代表性者計有「因無線頻譜的有限性對無線廣電之限制」、「對於公物的管理(公共論壇(public forum)理論)」以及「機關內部對於公務員之管理」等等。

雖然美國法上沒有「特別權力關係」那樣的名詞,也已揚棄郭德田律師所提之「特權理論」,但美國學者仍普遍認為,政府得基於「雇主」的身分而對於其員工(也就是公務員)為必要且特殊之管理。而在言論管制措施合憲性的檢驗上,該「必要且特殊之管理」(居於管理者地位)自得與「政府對於私人之言論自由」(居於主權者地位)的限制,有所分別。

雖然郭德田律師已對於美國法上關於公務員言論自由現制之案例有所介紹,但我接下來仍要做一些補充說明。

1968年Pickering(Pickering v. Board of Education, 391 U.S.563, 1968)的案例,此案事實為一位高中教師Pickering因不滿校務董事會發行債券等財務政策而為投書,後遭校務董事會以Pickering之言論嚴重侵害到董事會及學校名譽、造成學校人員和諧風氣受到損害為由,解雇Pickering。

此案法院判決原告Pickering勝訴,並對於言論自由之審查分二個層次:

  1. 先判斷公務員之言論內容是否為「公眾矚目事項」(public concern)
  2. 若否,則公務員之言論內容不受憲法增修條文第1條關於言論自由之保障。若是,則還需要再判斷「公務員的言論利益」(例如人民知的權利)是否大於「管理者的管理利益」(包括職務秩序之和諧、公務員職務進行之效率the efficiency of the public services),若「公務員的言論利益」大於「管理者的管理利益」,該公務員之言論始受到保障。

又在Pickering案中法院認為公務員之言論內容若有部分之陳述不實,可以適用N.Y. Times Co. v. Sullivan(376 U.S. 254, 1964)案所建立「真實惡意原則」(actual malice)——錯誤的事實若非出於「故意」或「不論真實與否之輕率」,即不可歸責——,以降低對於公務員之言論內容真實性之審查。不過需補充說明的是,對於公務員之言論得適用「真實惡意原則」之憲法特權的說法,個人較不認同。因為N.Y. Times Co.案建立之「真實惡意原則」的案例事實是針對於「媒體之查證義務較難嚴格要求」,然而公務員若對於其所欲檢舉之事情是否如同媒體一般「查證義務較難嚴格要求」,似乎並不相同。

下一個重要案例Connick v. Myers(461 U.S. 138, 1983),案例事實為:Myers是一位助理檢察官,由於不服從上級主管所為之調職處分,他便針對此職務調動之政策內容、職場道德、申訴委員會之設置需求、對上司之信任感及職務壓力等問題,發放問卷對15位同事做問卷調查。但該「發問卷」之行為卻遭上級視為違抗命令、破壞職場秩序,並以此為由將其免職。

此案法院判決Myers敗訴,因法院認為職務調動行為僅為檢察官之內部管理措施,Myers對於因調動而發表之言論,非屬於「公眾矚目之事項」。在本案中法院對於Pickering案所建立之第一審查標準「公務員之言論內容是否屬於公眾矚目之事項」,提供更詳細之判斷標準:判斷言論內容是否受公眾矚目,須就該言論之內容、表現形式、脈絡、表達方法、表達時間與地點綜合判斷。

再下一個案例,是郭律師沒有特別說明的案例,但這是一個非常重要的案例,即Garcetti v. Ceballos(547 U.S. 410, 2006)案。此案Ceballos也是助理檢察官,Ceballos認為有一份搜索令是警方根據虛偽之宣誓而得,因此寫了一份「案件處理備忘錄」給其上司Garcetti,說明搜索令之內容有問題,並建議撤回起訴。Ceballos更在關於搜索令之審查庭開庭時,對於該虛偽宣誓表示意見,但他的看法並沒有被法院採納。事後Ceballos遭其上司Garcetti以降級和調職處分之。

法院判決Ceballos敗訴,因為法院認為Ceballos所提之備忘錄乃屬於基於職務地位而為言論,故該「職務言論」不得受言論自由之保護。此案引起美國學界廣泛之爭議與討論,許多學者認為法院的見解對於公務員言論自由範圍作了過度的限縮。

美國法體系的檢討

關於美國法體系上的檢討,一方面,個人以為「職務言論」與「私人言論」雖有所不同,但若過度忽視公務員身為人民所應享有之言論自由,可能導致公務員整體不願對於其職務表示批判之意見。而一旦最瞭解公務體系之公務員不敢對於公務體系提出批判,則政府運作之公開透明度將逐步下滑,一般民眾無法得知國家之弊端所在(諸如詐欺、濫權及貪污),最終受整體不利益的乃是包括公務員在內的全體人民。

然另一方面「職務言論」與「私人言論」仍有一定的區分實益亦屬不可否認。因為在憲法基本權利釋義學上,國家乃為基本權之拘束對象,而非享有基本權之主體,公務員做為國家手足之延伸,其職務言論應評價為國家之言論,故「公務員之職務言論」在法釋義學上,自然難以將其納入言論自由基本權的保障範圍。惟公務員對於公務體系之批判仍有其價值,故未來學理上可做的努力是——對於「職務言論」作相當之限縮,以鼓勵公務員不畏懼提出對於公務體系之批判,但也不會過度阻礙國家對於公務員之管理利益。當然郭德田律師所提之「揭弊者保護法案」,無疑是個值得參考的鼓勵公務員言論的方法。

至於Pickering案建立起以「受公眾矚目的言論」,作為判斷是否屬於受言論自由保護的言論範圍,有諸多學者檢討。個人主張是否屬於「受公眾矚目的言論」不應單獨當作判斷某個言論是否屬於受保護之言論的前提要件,而應作為「判斷之參數」。

關於公務員言論自由保障的舉證責任上,美國法上原本僅要求行政機關盡到優勢證據責任(“preponderance of the evidence”,約略等同於超過百分之五十的心證強度)即可證立其人事處分之正當性。但如同郭德田律師報告中也有提到的,在聯邦「揭弊者保護法」制訂後,實務上的運作進一步要求行政機關對於人事處分之正當性,應盡到更高之舉證責任。換言之,機關必須提出「清楚且令人信服之證據」(“clear and convincing evidence”,約略等同於百分之七十的心證強度),證明系爭人事處分與當事人揭弊的舉措無關,處分的正當性方可確立。個人以為,基於貫徹對揭弊者保護,強化公務員權益之保障,恐怕行政機關的舉證責任應盡到「清楚且令人信服之證據」的程度較為合理。

關於公務員的揭弊是否應先循內部意見反應機制為之?對此有學者肯定,並認為內部反應機制優位的理由在於「維護團體紀律及團隊精神」。但另有學者認為不一定要優先循內部機制反應,而應將重點放在「系爭言論是否會真的造成機關內部秩序之混亂」。我覺得內部機制原則上應該優位,但這必須基於「揭弊者保護法制」已提供充分的保障為前提。在目前無「揭弊者保護法」,又或者是將來所通過的揭弊者保護法制未給予揭弊者充足的保護,而使公務員循內部機制反應時還得顧忌將來會受到職務上不利益之對待時,則此時內部反應機制即失去必然優位的正當性。

總結

總結而論,我覺得機關之管理利益並非至上。應從「公務員發表言論之利益」與「機關之管理利益」間的權衡,來對公務員服務法第4、5條應作目的性限縮。對於前述之「利益權衡」,未來可就言論類型、職務內容、言論表達形式、言論的情境脈絡、匿名或具名、言論發表的時間與地點,逐步建立標準。也希望國內也建立完整之「揭弊者保護法制」。

最後針對林文蔚案,參考前述美國法的法理,從公務員言論自由基本權保障的面向,對我國公務員服務法相關規定進行「憲法取向的解釋」,簡單檢討如下:

  1. 林文蔚之文章,係為繪畫,而非監獄管理行為,非狹義之職務行為。
  2. 且該文章受網路上熱烈轉傳,應為「公眾矚目之事項」。
  3. 行政機關及法務部矯正署應盡較高之舉證責任來說明為何林文蔚之文章,會造成名譽上之損害。法務部矯正署並應有較高之舉證義務。

個人期盼林文蔚案可作為我國公務員在機關主張管理利益下,仍能享有言論自由基本權的試金石,並樂見林文蔚能成功獲得平反。